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西藏自治区实施《宗教事务条例》办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 03:30:42  浏览:8606   来源:法律资料网
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西藏自治区实施《宗教事务条例》办法(试行)

西藏自治区人民政府


西藏自治区实施《宗教事务条例》办法(试行)

西藏自治区人民政府令第73号


《西藏自治区实施〈宗教事务条例〉办法(试行)》,已经2006 年5月18日自治区人民政府第11次常务会议通过,现予发布,自2007 年1月1日起施行。

自治区主席 向巴平措 2006 年9月19日

第一章 总则

第一条 为了保障公民宗教信仰自由,维护宗教和睦与社会和谐,规范宗教事务管理,根据宪法、国务院《宗教事务条例》等有关法律法规,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 公民有宗教信仰自由。

任何组织或者个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得强制公民信仰这种教或者那种教,不得歧视信仰宗教的公民(以下称信教公民)或者不信仰宗教的公民(以下称不信教公民)。

信教公民和不信教公民,信仰不同宗教、教派的公民以及信仰同一宗教、教派的公民应当相互尊重、和睦相处。

第三条 正常的宗教活动以及宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员和信教公民的合法权益,受法律保护。

宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员和信教公民开展和参加宗教活动应当遵守法律、法规和规章,维护国家统一、民族团结和社会稳定。

宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员不得利用宗教进行危害国家安全、公共安全,妨害社会管理秩序,侵犯公民人身权利、民主权利,侵犯公私财产等活动。

第四条 各宗教坚持独立自主自办原则,宗教团体、宗教活动场所和宗教事务不受外国势力和境外势力的支配。

第五条 各级人民政府应当积极引导宗教团体、宗教活动场所和宗教教职人员爱国爱教、护国利民、团结进步,引导宗教与社会主义社会相适应。

第六条 宗教活动场所不得恢复或者变相恢复已被废除的宗教封建特权和压迫剥削制度,不得恢复或者变相恢复活佛拉章制度和寺庙间的隶属关系。

第七条 县级以上人民政府宗教事务部门按照分级负责、属地管理原则,依法对宗教团体、宗教活动场所和宗教教职人员遵守法律、法规、规章情况,建立和执行场所管理制度情况,登记项目变更情况,宗教活动和涉外活动情况进行监督检查和指导。

县级以上人民政府公安、民政、卫生、教育、文物、新闻出版等部门,在各自职责范围内依法负责有关的行政管理工作。

乡(镇)人民政府和街道办事处应当按照各自职责,协助宗教事务部门做好宗教事务工作。村(居)民委员会应当配合各级人民政府做好相关工作。

第二章 宗教团体和宗教活动场所

第八条 宗教团体的成立、变更和注销,应当依照《社会团体登记管理条例》和《宗教社会团体登记管理实施办法》办理登记。地(市)宗教团体的成立、变更和注销,需报自治区人民政府宗教事务部门备案。

宗教团体依法接受所在地人民政府宗教事务部门和民政部门的监督管理。

第九条 宗教团体负责制定《宗教活动场所民主管理章程》,组织实施宗教学衔考核晋升工作。

第十条 宗教团体、宗教活动场所可以按照国家《内部资料性出版物管理办法》编印宗教内部资料性出版物。出版公开发行的宗教出版物和音像制品,按照国家《出版管理条例》、《音像制品管理条例》和西藏自治区《关于进一步加强宗教类出版物市场管理暂行规定》办理。

涉及宗教内容的出版物和音像制品,应当符合国家《出版管理条例》、《音像制品管理条例》的规定,并不得含有下列内容:

(一)破坏信教公民与不信教公民和睦相处的;

(二)破坏不同宗教之间和睦以及宗教内部和睦的;

(三)歧视、侮辱信教公民或者不信教公民的;

(四)传播、美化民族分裂主义、宗教极端主义和恐怖主义的;

(五)违背宗教的独立自主自办原则的;

(六)其他违反法律法规规定的。

第十一条 宗教团体、宗教活动场所设立印经院,需经自治区人民政府宗教事务部门和新闻出版部门批准。

第十二条 宗教团体、宗教活动场所可以按照宗教习惯接受信教公民的捐献,用于与该团体、场所宗旨相符的活动,但不得强迫捐献或者摊派。

宗教团体、宗教活动场所接受境外捐赠,应当按照《自治区接受境外非政府组织、个人捐赠援助项目管理办法》执行。

非宗教团体、非宗教活动场所不得组织、举行宗教活动,不得接受宗教性捐献。

第十三条 宗教团体、宗教活动场所拟在宗教活动场所外修建露天宗教造像、佛塔、玛尼拉康等宗教建筑物的,经所在地的地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门同意后,报请自治区人民政府宗教事务部门审批。自治区人民政府宗教事务部门应当自收到申请之日起30日内作出是否批准的决定。

宗教团体、宗教活动场所拟在宗教活动场所外修建大型露天宗教造像的,依照国务院《宗教事务条例》的规定办理。

宗教团体、宗教活动场所以外的组织和个人不得修建大型露天宗教造像、佛塔、玛尼拉康等宗教建筑物。

第十四条 信教公民的集体宗教活动,一般应当在经登记的宗教活动场所或者经县级以上人民政府宗教事务部门指定的场所内举行牞并由宗教教职人员或者符合本宗教规定条件的人员主持。

第十五条 拟设立宗教活动场所的,应当依照国家和自治区规定的程序审批。

宗教活动场所应当按照国家和自治区的有关规定办理登记手续。

宗教活动场所合并、分立、终止或者变更登记内容的,应当到原登记管理机关办理相应的变更登记手续。

第十六条 改建、扩建、修复宗教活动场所的,经所在地县级人民政府宗教事务部门同意后,报请所在地的地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门审批。地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门应当自收到报告之日起30日内,作出是否批准的决定。

改建、扩建、修复的宗教活动场所属于文物保护单位的,还须按照文物保护法律法规规定报文物行政主管部门批准。

第十七条 宗教活动场所应当成立管理组织,实行民主管理。宗教活动场所管理组织成员经民主协商推选产生,实行任期制,并报该场所的登记管理机关备案审查。

第十八条 宗教活动场所管理组织应当依法建立健全人员、财务、会计、治安、消防、学习、文物保护、卫生防疫、宗教活动、生产经营等管理制度,接受当地人民政府有关部门的监督检查和指导。

宗教活动场所管理组织应当根据国家和自治区的有关规定,落实文物保护安全责任制,明确消防、安全职责。

第十九条 宗教活动场所根据其自养能力、管理能力、当地信教公民的经济承受能力以及国家和自治区的有关规定吸收宗教教职人员,并办理确认、备案手续。

第二十条 宗教活动场所举办学经班,应当符合下列条件:

(一)该场所有举办学经班的历史;

(二)有相当数量的具备一定宗教学识的教职人员;

(三)办学目的端正,培训内容合法;

(四)学员人数不超过宗教活动场所容纳规模;

(五)有较为完整的学员管理措施。

第二十一条 宗教活动场所举办学经班,经所在地的地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门同意后,报请自治区人民政府宗教事务部门审批。自治区人民政府宗教事务部门应当自收到申请之日起30日内作出是否批准的决定。

第二十二条 宗教活动场所内可以经销宗教用品、宗教艺术品和宗教出版物。

第二十三条 宗教活动场所可以按照国家和自治区的有关规定,兴办以自养为目的的商业、旅游接待等服务业和社会公益事业,所获得的收益以及收入应当纳入财务、会计管理。

第二十四条 宗教活动场所的道路、饮水、照明、广播电视等基础设施建设,应当纳入当地城乡建设总体规划。

第二十五条 属于重点旅游景点的宗教活动场所,可以从门票等经济收入中提留一定资金,用于宗教活动场所的维修、文物保护、旅游设施改善和周边环境整治。

第二十六条 宗教活动场所应当防范本场所内发生安全事故或者出现破坏民族团结、影响社会稳定的事件。

发生安全事故或者事件时,宗教活动场所管理组织应当立即报告所在地的县级人民政府宗教事务部门,并协助有关部门依法处理。

第二十七条 跨区域举行超过宗教活动场所容纳规模的大型宗教活动,或者在宗教活动场所外举行大型宗教活动,应当具备下列条件:

(一)符合宗教教义教规和宗教传统习惯;

(二)具体活动方案包括活动时间、地点、线路、人员规模、主要仪式、应急预案等内容。

第二十八条 跨区域举行大型宗教活动,应当按照下列规定在拟举行日的30日前向相应的宗教事务部门提出申请:

(一)跨乡(镇)的,向举办地的县级人民政府宗教事务部门提出申请;

(二)跨县(市、区)的,向举办地的地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门提出申请;

(三)跨地(市)的,向自治区人民政府宗教事务部门提出申请。

宗教事务部门应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定,并及时通知相关部门。

举办超出自治区范围的大型宗教活动,依照国务院《宗教事务条例》的规定办理。

大型宗教活动举办地的乡(镇)人民政府、街道办事处和县级以上人民政府宗教事务、公安、交通等有关部门,应当依据各自职责实施管理,保证大型宗教活动安全、有序进行。

第三章 宗教教职人员

第二十九条 宗教教职人员经宗教团体确认,报县级以上人民政府宗教事务部门备案后,可以从事宗教教务活动。

宗教教职人员身份确认办法,由自治区宗教团体负责制定。

第三十条 宗教教职人员主持宗教活动,举行宗教仪式和宗教传承仪式,从事宗教典籍整理,进行宗教文化习修、学经考核以及宗教文化研究、交流等活动,受法律保护。

第三十一条 宗教教职人员可以根据信教公民的要求,在天葬台和信教公民家中举行简单的宗教仪式。

第三十二条 宗教教职人员可以按照国家和自治区的规定,享受有关社会保障待遇。

第三十三条 除本办法第三十一条规定外,未经县级以上人民政府宗教事务部门批准,宗教教职人员不得在宗教活动场所外从事受戒、灌顶、讲经、传教、发展信徒等宗教活动。

第三十四条 宗教教职人员和信教公民不得传看破坏民族团结、危害国家安全的书籍、图片和资料。

信教公民不得要求宗教教职人员念诵违禁经文。

第三十五条 已被开除寺籍、未持《宗教教职人员证》的人员,不得以宗教教职人员身份从事宗教活动。

第三十六条 藏传佛教活佛转世,在宗教团体指导下牞由宗教活动场所按照国家和自治区有关规定,依照宗教仪轨和历史定制办理。

未经自治区人民政府宗教事务部门批准,任何组织和个人不得寻访、认定活佛转世灵童。

第三十七条 到我区以外寻访、认定活佛转世灵童的,由我区宗教团体与有关省(区、市)宗教团体协商,报我区自治区人民政府宗教事务部门备案。

外省(区、市)到我区寻访、认定活佛转世灵童的,由外省(区、市)宗教团体与我区宗教团体协商,报我区自治区人民政府宗教事务部门备案。

第三十八条 活佛转世灵童的坐床、受戒、学衔晋升等佛事活动,由宗教团体和宗教活动场所管理组织按照有关规定组织实施,宗教事务部门派员参与监督、指导。

第三十九条 宗教活动场所应当制定切实可行的办法,加强对转世活佛的培养、教育和管理,转世活佛必须服从所驻宗教活动场所管理组织的管理。

选定转世活佛的经师、文化教师,由转世活佛所驻宗教活动场所管理组织提出意见,经所在地的宗教团体同意后,报当地县级以上人民政府宗教事务部门备案。

第四十条 活佛在宗教活动场所主持或者举行宗教活动所得布施以外的财物,宗教活动场所提供给活佛的财物以及活佛在宗教活动场所寝宫内的宗教设施、宗教用品,归宗教活动场所所有,转世活佛可以使用和管理。

第四十一条 宗教教职人员离开其所在宗教活动场所在区内外出修行,需持所在地的县级以上人民政府宗教事务部门证明和《宗教教职人员证》,到修行点所在地的县级人民政府宗教事务部门备案。宗教教职人员修行期满后,应当及时返回原所在宗教活动场所。

第四十二条 我区宗教教职人员应邀到区外从事宗教活动,需持邀请函向宗教教职人员所在地的地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门提出申请,报自治区人民政府宗教事务部门审批。收到地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门报告后,自治区人民政府宗教事务部门应当与外省(区、市)人民政府宗教事务部门协商,并自收到报告后的30日内作出是否批准的决定。

邀请外省(区、市)宗教教职人员到我区从事宗教活动,应当由我区宗教团体向自治区人民政府宗教事务部门提出申请。自治区人民政府宗教事务部门收到申请后应当与外省(区、市)人民政府宗教事务部门协商,并自收到申请后的30日内作出是否批准的决定。

第四十三 条我区宗教教职人员跨地(市)学经,应当获得宗教活动场所所在地的地区(市)行署(人民政府)宗教事务部门的批准,并报自治区人民政府宗教事务部门备案。

我区宗教教职人员到外省(区、市)学经,以及外省(区、市)宗教教职人员到我区宗教活动场所学经,应当经过双方省级人民政府宗教事务部门协商同意。

学经期间,宗教教职人员应当遵守宗教活动场所的规章制度,服从所在地人民政府宗教事务部门和宗教活动场所管理组织的管理。

第四十四条 邀请境外宗教教职人员到我区进行访问或者宗教学术交流的,应当由自治区宗教团体向自治区人民政府宗教事务部门提出申请,自治区人民政府宗教事务部门应当自收到申请之日起20日内会同自治区外事部门向自治区人民政府提出审核意见,自治区人民政府在20日内作出是否批准的决定。经批准到我区的境外宗教教职人员,应当服从所在地人民政府宗教事务部门和外事部门的管理。

第四十五条 境外华侨藏胞可以到我区的宗教活动场所参加宗教活动,但不得主持宗教活动,不得从事受戒、灌顶、讲经、传法、发展信徒等活动。

第四章 法律责任

第四十六条 宗教团体、宗教活动场所和宗教教职人员违反本办法第三条第三款规定,利用宗教进行危害国家安全、公共安全,妨害社会管理秩序,侵犯公民人身权利、民主权利,侵犯公私财产等违法活动,情节轻微,不构成犯罪的,由有关主管部门依法给予行政处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。对公民、法人或者其他组织造成损害的,依法承担民事责任。

第四十七条 宗教团体、宗教活动场所违反本办法第十二条第二款规定,擅自接收境外捐赠的,由县级以上人民政府宗教事务部门没收捐赠财物;情节严重的,由登记管理机关责令该宗教团体、宗教活动场所撤换直接负责人员。

第四十八条 违反本办法第十三条规定,擅自在宗教活动场所外修建露天宗教造像、佛塔、玛尼拉康等宗教建筑物的,由县级以上人民政府宗教事务部门依照有关法规,责令纠正,停止施工,限期拆除。

第四十九条 违反本办法第十六条规定,擅自改建、扩建、修复宗教活动场所的,由县级以上人民政府宗教事务部门责令停止施工,限期拆除。

第五十条 宗教活动场所违反本办法第二十一条规定,擅自举办学经班的,由县级以上人民政府宗教事务部门责令改正;有违法所得的,没收违法所得;有违反治安管理规定的,由公安机关依法给予治安管理处罚。

第五十一条 违反本办法第二十八条规定,未经宗教事务部门审批,跨区域举行大型宗教活动的,由宗教事务部门责令停止活动;有违法所得的,没收违法所得,可以并处1倍以上3倍以下的罚款;其中,该活动由宗教团体、宗教活动场所擅自举办的,登记管理机关还可以责令该宗教团体、宗教活动场所撤换直接负责人员。

第五十二条 宗教教职人员违反本办法第三十三条规定,未经批准在宗教活动场所外从事受戒、灌顶、讲经、传教、发展信徒等宗教活动的,由县级以上人民政府宗教事务部门责令改正;情节严重的,由县级以上人民政府宗教事务部门建议有关的宗教团体取消其宗教教职人员身份。

第五十三条 宗教教职人员违反本办法第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定,未经批准或者备案跨区域活动的,由县级以上人民政府宗教事务部门责令改正;情节严重的,由县级以上人民政府宗教事务部门建议有关的宗教团体取消其宗教教职人员身份。

第五十四条 境外华侨藏胞违反本办法第四十五条规定,主持宗教活动或者从事受戒、灌顶、讲经、传法、发展信徒等活动的,由县级以上人民政府宗教事务部门责令改正;情节严重的,由公安机关依照出入境管理法律法规处理。

第五十五条 对违反国务院《宗教事务条例》和本办法其他规定的行为,《宗教事务条例》等法律法规已有处罚规定的,从其规定。第五章附则

第五十六条 本办法自2007 年1月1日起施行。1991 年12月20日西藏自治区人民政府颁布的《西藏自治区宗教事务管理暂行办法》同时废止。




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兰州市消火栓管理办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府令【2006】第5号


《兰州市消火栓管理办法》已经2006年4月6日市政府第5次常务会议讨论通过,现予公布,自2006年6月1日起施行。

市 长 张津梁
二○○六年四月二十日


兰州市消火栓管理办法


第一条 为了加强对消火栓的监督管理,确保灭火救灾用水,预防和减少火灾危害,保护公共财产和公民生命财产安全,根据《中华人民共和国消防法》和《甘肃省实施<中华人民共和国消防法>办法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于对本市行政区域内消火栓规划建设、维护保养的监督管理工作。
第三条 本办法所称消火栓,是指与供水管网连接,由阀门、出水口和壳体等组成的专门用于火灾预防和扑救的消防供水装置及其附属设备,包括市政道路配建的消火栓、单位配建的消火栓和居民住宅区内配建的消火栓。
第四条 市公安行政主管部门负责全市消火栓的监督管理工作。
市、县、区公安消防部门具体负责消火栓的使用、管理和监督。
规划、建设、园林等相关行政管理部门应当在各自的职责权限范围内,协同公安消防部门做好全市消火栓监督管理工作。
第五条 对发现有危害消火栓安全和有效使用行为的,任何单位和个人都应当及时向公安消防部门报告。
第六条 市政消火栓设置应当严格依照《兰州市城市消防规划》执行,由市政部门提出具体的规划、配建方案,并报市公安消防部门审核。
单位、居民住宅区内配建的消火栓,由建设单位依照相关消防行业标准和规范提出具体的规划、配建方案,并报市公安消防部门审核。
第七条 消火栓及其给水管线的设计,必须符合国家和本市的工程建设消防技术标准。
本市的工程建设消防技术标准,由市公安消防部门会同规划、建设行政管理部门制定。
第八条 消火栓的建设施工,应当按照公安消防部门审核同意的设计方案进行;施工完毕,经公安消防部门验收合格后方可启用。
市政消火栓的配建必须符合国家相关技术规定要求,具有明显标志,安装和使用符合防冻要求。
第九条 消火栓的质量应当符合国家标准或者行业标准。
禁止在消火栓的配建中使用未经依照产品质量法的规定确定的检验机构检验合格的消火栓。
第十条 市政消火栓由公安消防部门负责维护、保养和更换。
第十一条 公安消防部门应当定期对市政消火栓进行维护和保养,每季度不少于一次;重大节日或者庆祝活动之前应当专门检查一次。
公安消防部门在维护、保养和检查中发现市政消火栓零部件缺损的,应当及时更换、修复,确保市政消火栓的完好和有效使用。 
第十二条 单位配建的消火栓和居民小区内的消火栓,由单位和居民小区物业管理部门进行管理、维护和保养。
第十三条 公安消防部门应当依法对单位、居民小区内的消火栓管理、维护和保养进行监督检查。
第十四条 因城市建设等原因确需拆除或者变更消火栓的,应当按照有关消防监督程序规定,由公安消防部门审批同意后方可进行。
第十五条 任何单位和个人不得损坏或者擅自挪用、拆除、停用消火栓,不得埋压、圈占消火栓。
第十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由公安消防部门予以处罚:
(一)对单位或者物业管理单位未按规定履行消火栓管理、维护和保养责任,影响消火栓正常使用的,责令其限期改正;逾期不改正的,对其主管领导和直接责任人员予以警告,并处以200元以下罚款。
(二)对损坏、埋压、圈占或者未经批准擅自挪用、拆除、停用消火栓的,责令其限期改正、恢复原状或者赔偿损失;逾期不改正的,对其直接责任人予以警告,并处以300元以上3000元以下罚款。
第十七条 违反本办法规定的其他行为,由公安消防部门依照《中华人民共和国消防法》等法律、法规的相关规定予以处罚。
第十八条 公安消防部门及其工作人员在消火栓监督管理工做中有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的,由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 单位和个人对公安消防部门依照本办法作出的行政处罚不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 
第二十条 本办法自2006年6月1日起施行。1980年11月17日颁布的《兰州市消火栓管理办法》和《兰州市人民政府〈关于兰州市消火栓管理办法〉补充规定》(兰政发〔1986〕82号文件)同时废止。


浅谈土地承包与土地承包经营权抵押制度

黑龙江省北安市人民法院 肖文

农村土地承包合同,是指农村集体经济组织(或者村民委员会)作为发包方,与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水而等自然资源所订立的承包经营合同。农村土地承包经营合同制度大大提高了农业劳动者的生产积极性,从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式,成为党在农村的一项基本经济制度。农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内,依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利.可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位,并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利,而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立,对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置,都具有重大的意义。
一、土地承包纠纷案件的类型
1、发包方提前终止合同,承包方起诉要求继续履行此类纠纷在村委换届后表现更为突出。
2、承包方因经营不善,没有取得预期利益,或取得利益过低,导致拖欠承包费。
3、在承包合同履行过程中由于物价上涨,土地使用价值提升等原因,致使原承包费过低,发包方要求提高承包费,双方发生纠纷。
4、因妇女离婚、出嫁等原因未能取得承包地,从而引发纠纷。
二、存在的问题及原因
1、法律规定过于原则,可操作性不强。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施,但是由于实施时间较短,相关配套规定和司法解释较少,往往土地承包案件又非常复杂,涉及到许多民间习惯、村规民约,审理中法官感到很吃力。
2、合同形式不规范,在对外承包土地时,基本上都能签订书面合同,而在具体经济组织内部都很少签订书面合同,只是几个人用尺子一量,就算定下了。另外,土地管理部门很少颁发土地承包经营权证书,发生纠纷时,双方难以说清。
3、诉讼中农民的证据意识差,诉讼知识贫乏。农民的文化素质法律意识整体偏低,在发生纠纷时不太懂得怎样进行维权,在诉讼中经常走弯路,无谓的增加诉讼成本。
4、村委的换届选举引起承包合同纠纷普遍存在。现在农村选举制度在实行中不完善、不健全,竞争中混杂着家族势力等非正常因素。新一届村委上台后,或因承包方是竞选对手的人而进行打击报复,或对前任村委工作不满意,于是找种种理由,随意解除合同或干脆不经协商另行发包给他人,造成纠纷。
5、根据法律规定对外承包土地等重要事项需经过民主议定程序,即由村民大会或村民代表大会,进行公开决定,但实际上村民大会或村民代表大会很难召开,更不要说民主议定重要事项了。因此许多土地承包没有经过此程序,有的甚至只是几个主要的村干部决定后,就对外承包。
6、村组干部素质差,工作能力有限。在因人口变动需进行土地调调整时,不能正确理解政策规定,分地不均。并且,现行法律对村组干部制约过少。部分干部无所顾及,用手中的权力钳制农民,以此收受贿赂,索要钱财,或以权谋私搞暗箱操作,给自己的亲友多分地、分好地。
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴,同时,又是土地的他项权利的一种,是设立于土地的使用权之上的权利负担,其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质,故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整,还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而,现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段,许多的规定散见于上述法律之中,存在许多不科学、不完善、矛盾之处,且可操作性差,影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨,以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所?益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度,根据《担保法》,仅允许“四荒”土地使用权可以抵押,对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押 ,同时中国实行的农村土地承包经营制度,并采取家庭承包的方式 ,这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为,应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系,而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障,如果允许农民用土地承包经营权进行抵押,则有债权到期后,抵押人无力履行债务,实现抵押权时,而有使农民“失去”土地之虞,亦即使农民失去基本的生存条件。其实,允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押,这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾,在实理抵押权时,并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度 ,实现抵押权时,土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护,如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后,享有耕地的优先承租权 ,并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制,防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利,这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到,中国加入WTO后,正在快速地向真正的市场经济过渡,加速了与世界普遍的经济规则接轨,而目前实行的家庭承包制度,将土地按人口均分,好坏远近搭配,造成承包经营的土地过于零散,阻碍了土地利用效率的提高,易造成土地资源的浪费,难以形成规模进行经营,农产品成本居高不下,缺乏市场竞争能力。另一方面,《土地承包法》的颁布后,稳定了土地的承包经营权关系,刺激了农民对土地投资的热情,但在农村,承包经营的土地在农民所拥有的财产里,占有相当大的比例,如果不允许其抵押,其财产的价值得不到充分的发挥,又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资,难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产,使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊,资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资,则使农村土地的流转加速,有助于土地向种田能手集中,促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置,扩大农业经济的规模和产业结构的调整,提高农业的生产力水平,也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外,随着中国城镇化建设进程的加速,在今后的几十年时间里,农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区,农民另有谋生的途径的,往往没有足够的精力从事农业生产,但还要承担土地的税费,并要保证土地不能荒废,雇请他人维持土地的生产能力,实际上土地已成为一种负担,如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押,可以促使部分农民摆脱土地的束缚,增加了转营其他行业的机会,使这部分人口彻底的离乡弃土,间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押,这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权,同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权 ,该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押,但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权, 而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权,则是承包经营权物权化的必然结果 .
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的 ,至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权,该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押,那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑,既然法律没有禁止,只要不违反公序良俗、损害公共利益,应是允许的;其次从实践操作上看,法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让,而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式,将土地的承包经营权转让,并就处分的价款优先受偿,因此,允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,并不违背立法的本意,也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然,因转让承包经营权要经发包方同意,而抵押则蕴含转让的风险,也应经发包方同意方可进行。
如前所述,家庭承包经营的土地零散,银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押,势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大,而且通过家庭承包经营的土地多为耕地,其种植的作物,都有一定的周期性,而抵押权实现时往往耗时过长,这样容易造成耕地抛荒的后果,立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时,银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制,对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制,如规定接受抵押的连片土地的最小面积,最低剩余年限等措施防范金融风险,而不应在立法上予以禁止。
三、对策及建议
1、建议司法机关和各级行政部门尽快作出相应的司法解释和与《中华人民共和国农村土地承包法》相配套的规章制度,完善土地承包的具体实施意见、细则。以便为人民法院及时妥善解决土地承包纠纷提供充足的法律依据。
2、在立案中应注意把好立案关。我们认为,对于土地纠纷案件,法院只能受理侵权纠纷,对于要求村民待遇的诉讼和要求调整土地的诉讼应慎重对待,我们认为该类纠纷不属法院主管的事项。村委委员会和村委小组是农村村民自治组织,它代表村委管理属于村民集体所有的土地,调整土地或要求分配土地属于村民自治的事项,法院不应当也没有权力去处理该类事项。目前,并不是所有矛盾纠纷法院均能行使审判权予以调整。
3、合理运用情事变更原则,由于土地承包合同成本回收期限较长,一般合同的期限都比较长,其间土地升值物价上涨等因素都可能出现,审理中应注意在保护双方合法权益的情况下,充分考虑各种因素运用情事变更原则。
4、农村土地纠纷,仍应当发挥政府的行政管理职能,乡、镇政府要加强对村基层干部行为的监督,对其不经民主议定程序的行为及时介入,给予纠正。
5、加大对村组干部的培训力度,提高其理解和执行国家政策的能力,强化其法制意识,履约意识,减少纠纷的发生。各级政府要定期对村组干部进行培训,聘请有关专家、学者授课。同时加大监督力度对工作能力低下,群众意见大的干部要坚决撤换。
6、进一步加强对农村妇女的保护,贯彻男女平等思想。彻底消除人们思想中,那种“嫁出去的闺女泼出去的水”等陈旧思想。
7、充分发挥法官的“释明权”,在诉讼中由于农民法律、文化素质较低,理解能力有限,这就需要法官在审理过程中,就相关法律的理解、可能出现的诉讼后果等对当事人予以详细的说明。
四、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭,是指出现某种法律事实时,土地的承包经营者失去对承包土地的经营权,在此情形下,若土地的经营权已设定抵押,就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异,其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的,建设需要占用农地的,经国家土地行政管理部门批准,将农用地转为建设用地的情况下,原集体土地使用权归于消灭,因此,设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力,因国家不能成为抵押人,这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时,这种情况下,抵押人并无过错,故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然,这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式,仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定,在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下,抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿 .此即为抵押权的物上代位性。法律构成上,抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上,而是存于抵押人所具有的请求权上 .故抵押权人有权在担保债权的范围内,就土地征收的补偿金优先受偿,这种物上代位具有法定债权的性质,因抵押权之登记而具有公信力,征地机关非经抵押权人同意,不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人,或应为抵押人提存,并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期,抵押权人可以直接向征地机关请求给付,未届清偿期,可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定,国家因建设需要征收农地的情形下,按土地的原用途给予补偿,其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有,而安置补助费作为安置人员的专项费用支出 ,是提供给失地之后农民的生活保障,对这两部分补偿金,抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有,也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿,行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下,归属于土地承包经营者所有的补偿金,抵押权人亦有权在担保债权的范围内,获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律,发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地:承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒 和承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的 .此时,若承包经营的土地上已设定了抵押权,因抵押权依附于承包经营权,作为主权利的权利消灭时,设置于其上的抵押权是否随之消灭?土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回?笔者认为,现行的法律规定,限制了土地承包经营权抵押的独立性,使抵押担保的功能降低,交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭,抵押权人得不到任何的救济,明显有违诚信之原则,不利于抵押权的保护,故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为,是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为,而抵押权是物权行为,根据物权优于债权的原理,抵押权应当优先受偿,故其收回行为不能对抗抵押权人。其次,土地的承包经营权设立抵押并登记后,该抵押即具有公信力,其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全,可对抗任何的第三人,一旦发生违反公信力的行为时,该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力,发生土地承包经营权收回的情形时,抵押权人可以主张经登记的效力,排斥未登记权利的主张和其他债权,并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变,不再具备承包资格而收回的情形下,此时土地的承包经营权已被收回,而附于其上的抵押权如何实现呢?笔者认为,有以下途径可供选择:一是土地所有权人或者法定的使用权人(即原发包方)可对该土地再次进行发包,其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权,如果发包的年限长于原剩余的年限,抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益,因其已从前一次的发包中获得相应的承包费;二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖,从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿;三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
五、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度,土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地使用权抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押,经出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时,是否意味着应当将地上附着物(如林木)同时抵押?另地上附着物抵押时,其土地的使用权是否必须同时抵押?地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能,在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押,对此情形,法律上是否有不可逾越的障碍?
笔者认为,只要符合法律规定抵押的形式要件,以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押,为当事人真实意思表示的,均应为有效。理由如下:
首先,在房地产法律关系中,为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值,房屋与其所占用的土地在物理上不能分离,但在土地的承包经营场合,附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值,承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物,而获得这些林木等附着物的所有权,而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之,即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致,只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让,在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时,也要适用同样的原则,只是在实现抵押权时,为了更好的发挥总体之价值,将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让,抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次,中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物,视为土地使用权的一部分(如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权),而是将两者作为独立的不动产,他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押,反之亦然。

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