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行政许可案件判决方式研究

马怀德

行政诉讼法所确立的四种判决形式体现了司法权的监督范围和监督方式。就行政处罚和行政强制等案件而言，维护、变更和撤销判决完全可以达到监督的目的，被告行政机关似乎也无规避法院监督的空子可钻。但行政许可案件则不然，对于行政机关颁发、变更、拒绝、收回、吊销、中止许可的行为，法院撤销了行政机关违法的变更、拒绝、吊销许可证的行为，并不导致行政机关自然恢复、返还、颁发许可行为，行政机关也完全可以法院未明确判令其作为而拒绝恢复、颁发返还原告的许可证。即使运用判令被告履行法定职责的判决形式，对违法变更许可等行为也难以达到有效的监督目的，很显然，对法定判决方式的传统理解和认识已经严重影响了行政许可案件的处理，在日益增多的许可案件中，这一现状应当引起理论界的高度关注。
一、行政许可案件的种类和特点

行政许可案件分为四类：一是对颁发许可决定不服提起的诉讼；二是对拒绝行为不服提起的诉讼；三是对拖延不予答复行为不服提起的诉讼；四是对变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为不服提起的诉讼。对上述四类许可案件，法院目前能够适用的法定判决方式有三种，即维护、撤销和履行判决。

上述类型的案件中，维持判决自无讨论价值，关键是对撤销判决和履行判决的理解。除第三类案件法院可判令被告在法定期限履行职责外，其他许可案件都存在一个对撤销许可行为判决的理解问题。行政许可案件不同于行政处罚等其他案件。违法的处罚决定被法院撤销后不再产生法律效力，除非法院判令其重新作出某项具体行政行为，否则行政机关不得就此再作出新的处罚决定。原告权益能
否得到保障并不取决于处罚决定被撤销后行政机关的后续行为。然而行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制剥夺原告已享
有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留其许可，法院不可能代替行政机关向原告发放许可。原告能否取得或继续保有其权益，仍要受被告行政机关后续行为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为，法院除判决撤销违法行为外，如何才能切实保障原告的合法权益呢？这正是本文需着重探讨的问题。
二、现行许可案件的法定判决方式及其局限

为了更清楚地分析问题，我们不妨从具体案例说起。大观园游览中心系中外合资经营企业（以下简称大观园），合资三方为宣建公司、长城公司、华长公司。1993年10月，长城、华长公司与金箭公司签定了注册资本转让合同，市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理权。此后长城公司于1996年1月5日向市外经贸委递交了材料，提出要求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查，作出批复，批准长城公司收回其在合营公司中的权益，恢复其与华长公司在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工商局违法变更大观园登记的行为，向法院提起诉讼。一、二审法院以超越职权、事实不清，证据不足为由，作出撤销被告外经贸委批复的判决，以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体，其提交的变更大观园法定代表人的申请已不具有合法性为由，作出撤销市工商局变更登记行政行为的判决。同时法院对于金箭公司要求判令第三人长城公司、华长公司立即交出大观园经营管理权的诉讼请求，以该请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后，金箭公司要求被告工商局执行判决，工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行为，而无判令被告颁发营业执照内容为由，拒不执行法院判决。因此，原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园，而第三人长城公司也以工商局未变更登记为由仍然占据大观园。
本案的曲直是非问题不是我们讨论的范围，我们感兴趣是，对于被告非法变更许可登记的行为，法院应如何判决？
（一）单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求？

任何判决形式都是针对诉讼请求而言的，许可案件的判决也不例外。法院作出撤销行政机关变更登记行为的判决，是否能够满足原告的诉讼请求，是否能够达到诉讼目的呢？从原告角度讲，他所追求的并不仅仅是撤销非法的工商变更登记，而是将企业登记状况恢复到变更以前的状态。因此，该项判决就应当是既撤销违法的变更登记，又恢复原来的登记，而不是撤销了之。从被告角度讲，法院撤销了一项变更登记仅仅意味着该变更登记行为违法，但并不意味着自然恢复到原来的登记状况，而且许可登记是行政机关依申请而为的有条件有时限的行为，法院撤销了旧的许可，原告若要取得新的许可（或恢复原来的许可）仍应重新提出申请经行政机关重新审核后才能得到。能否最终得到，仍取决于行政机关的自由裁量权，这是行政权的特点决定的，法院无权干涉。本案之所以出现原告胜诉但难以获得实质利益的现象，关键在于原被告对撤销判决理解不一。显然，法院如果只作出撤销判决是不能满足原告诉讼请求的。
（二）除撤销判决外，法院能否对此类案件作出履行判决？

《行政诉讼法》第54条1款第3项规定："被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。"也就是说，履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在这一前提条件，被告违法变更登记的行为，不履于不履行职责或拖延不予答复的情形，所以依照现行法律规定，似乎不能作出履行判决。
（三）法院撤销判决作出后，被告拒不恢复原告许可权益的，原告可否重新起诉？

理论上说当然可以，对于行政机关违法变更登记的行为，法院撤销后，行政机关应该执行判决，将登记状况恢复到变更以前。如果行政机关拖延不予答复或拒绝这样做，原告可以再行起诉，状告行政机关不履行法定职责，通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件的判决。但是，这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担，使得原告为一项争议要几度起诉，不符合公正、便民、高效的行政审判原则。
三、明确具体内容的重作判决之可得性

法院除作出撤销判决外，能否判令被告重新作出具体行为？按照行政诉讼法规定，法院作出撤销判决的，可以要求被告重新作出具体行政行为，但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行
为即可。就许可案件而言，法院虽然可以对许可案件作出此种判决，但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为呢，法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢？这在很多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政机关重新作出具体行政行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的，"认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，有侵犯行政权之虞"。①我认为，对于此类许可案件，要具体分析，不能一概论之。行政机关发放许可，恢复被中止、变更、注销的许可，固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件，即使申请人具备条件的，也要受许可数量规模及额度的限制。所以，能否判令行政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时，法院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可享有自由裁量权时，法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体行政行为似有侵越行政权之嫌。当然，法院判令被告重新许可也是有条件的，即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查，必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查，在此基础上才能决定行政机关应否实施其许可行为（包括变更、拒绝）。另外，法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确，否则很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中，法院除判决撤销工商局违法变更登记行政行为外，还应当判令被告在一定期限作出恢复其登记的具体行政行为。这样，才能真正保护原告合法权益，防止出现讼累，同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。
四、许可案件中重作判决与履行判决、变理判决之关系
（一）重作判决与履行判决

行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处，其内容均是法院要求行政机关在一定期限履行其法定职责，但它们的区别也是明显的。第一，重作判决是附带判决，通常从属于撤销判决。而履行判决是独立判决。第二，判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施的违法许可行为作出的，其内容是要求行政机关重新实施许可行为；而履行判决针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的，其内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政行为，而且二类行为被规定于同一条文之中，理论界普遍认为这两类案件属于不履行法定职责案件，法院的判决形式也应当是履行判决。②事实上，拒绝行为是作为行为，不予答复的行为才是不作为行为。履行判决应当仅限于不作为行为，即只能要求拖延履行职责对申请不予答复的行政机关在一定期限内履行其职责，履行职责的结果可能是给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为，适用履行判决是不恰当的。因为许可机关此时已经履行了其职责，只是履行的方式为拒绝。所以对此类拒绝行为，应当在审查的基础上，首先判决维持或撤销，然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小，判决被告重新作出什么样的具体行政行为。如前所述，当行政许可机关自由裁量权缩减为零时，法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行为，如果行政机关还享有某种自由裁量权，法院可以在确认许可申请人符合哪些实质要件的基础上，判令被告重新作出许可行为。

当然，在许可案件中，重作判决的前提是："如果违法的具体行政行为被撤销后，行政机关行使职权的问题并没有得到解决，而行政机关又有可能重新作出具体行政行为时，才有必要判决其重新作出具体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为，应当在判决书中作出时间限制，行政机关应当在判决书规定时限内重新作出具体行政行为。"③此外，法院根据审查的结果，还应明确撤销判决的理由和重新作出行政行为的原则要求，防止行政机关在重新作出具体行政行为时的规避行为。
（二）重作判决与变更判决

重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作意图，判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为的判决已十分接近，唯一区别就是前者意味着法院不能直接作出决定，而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前，理论界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论，提出了很多有价值的观点。④但行政诉讼法公布后，这一问题的研究迅速降温。究其原因，主要是行政诉讼法将司法变更权作出极为严格的限制，将其仅限于显失公正的行政处罚行为，因此，关于司法变更权的讨论也趋于沉寂。经过近十年的行政诉讼实践，我们认为，对司法变更权的适用范围，司法权与行政权的关系，有限变更权存在的问题等仍有必要再作分析和讨论。"司法变更权有限说"事实上受到了权力分立观念的深刻影响，认为法院如果直接作出实质上的决定，就属于侵犯行政权。实际上，这一观念是保守和落后的。如果从"诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场，对于已臻明确之个案事实"，法院变更原行政行为，而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言，保障公民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？⑤所以，赋予法院一定程序和范围的司法变更权不仅可行，而且必要。尤其在行政许可案件中，更应重视法院变更判决的使用。但是，根据我国现行法律规定扩大变更判决适用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用许可案件的缺陷，有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。具体而言，对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为，法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上，根据许可机关享有自由裁最权范围大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。

①参见[台]林纪东：《行政法》，修订六版，三民书局1990年版，第544页。
②参见姜明安：《行政法学》第357页，法律出版社1998年版。杨解君：《行政救济法》，南京大学出版社1997年版，第324-325页。
③拙作：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第177页。
④参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第233-256页。
⑤[台]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第533页。
略论公务行为的认定
朱辉　顾民

　　在行政法理论中，区分、确定公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，鉴于此，本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。
一、公务行为的概念以及公务行为认定的法律意义
　　1?公务行为的概念
　　公务，即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的，管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织，但是行政权不可能自动实施，行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此，所谓公务行为，就是指公务人员代表行政主体，以行政主体名义所实施的行政管理活动。
　　2?公务行为认定的法律意义
　　由于具体实施公务行为的主体——公务人员，同时具有普通公民和公务人员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换言之，公务人员的行为并非都是执行公务的行为。在司法实践中，将公务人员实施的各种行为进行正确识别，从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义：
　　其一，可以确定行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。因此，公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方发布的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为，相对人有遵守、服从的义务，非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效，相应行为的法律效力将一直存续。例如：税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定，被处罚人必须交纳罚款。
　　其二，可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异，由此相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。
　　其三，可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中，行政主体与行政相对方是关系双方的当事人，公务人员只是代表行政主体实施行政行为，公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此，如果属于公务行为，不管其行为是否引起争议，其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系，其行为后果所引起的法律责任，当然由行政主体承担。如果属于个人行为，则其行为的后果由本人承担，行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。
　　其四，可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下，公务人员的行为属公务行为，即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如，对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为，依照《治安管理处罚条例》，公安机关可对其实施行政处罚。显然，作出行政处罚的前提，是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此，这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为，否则，行政处罚难以适用。
二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷
　　公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份)，因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体，既有着行政管理者的身份，同时也具有组织法人的身份，由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么如何划分公务人员不同性质的行为，确定公务行为认定的标准，就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成：
　　1?时间要素。公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人；二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反，第一种行为虽然是在上班时间实施，但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为；第二种行为尽管在非上班时间为之，可行为内容明显具备公务行为职责特点，因此应属于公务行为。
　　2?职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题，但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下，公务人员的越职不过是执行公务机关的命令，体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。
　　3?名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为，这一标准侧重于形式化，它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。
　　4?公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心，但近年来，“公务私化”现象化已出现，私人参与公务日趋增强，所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。
　　5?命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面，例如：公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人，工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩，由于未接到命令，为了不致于违法，就听之任之或向领导请示后再行处理，肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。
　　6?公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。
　　上述六种要素各有所长，同时也都具有独立适用的不足之处，所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中，必须综合考虑这些相关要素，不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此，在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素，而且要讲求操作技巧。笔者认为，在认定公务行为的诸要素中，公务标志要素和职责要素起着决定性的作用，将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。
　　公务标志因素是认定公务行为的形式要件，它表明公务人员的身份，从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件，通过职责要素，行政主体行使相应的行政权，实现对行政性事务的管理，从而区别于公民权利和其它国家权力。当然，这种职责要素，须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素，对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑，就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如：公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借职权教训乙。丙听后，于公休日约同事丁一同前往该服装店，二人向店主出示工作证后，不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中，丙、丁系工商局公务人员，二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证，符合公务行为形式要件。另一方面，暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中，丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复，而且滥用职权，但是在行政法律关系中，相对方乙作为被管理者，在行为实施时是无法抗拒的，虽然乙有事后的救济权，但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此，公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此，丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素，且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系，因此该行为的性质就应当确定为公务行为。
　　诚然，这个确定的标准只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情况，对此，必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。
三、司法实践中正确认定公务行为应注意的几个问题
　　(一)公务行为认定的出发点
　　对于公务人员实施的各种行为进行性质识别，是行政法理论和实践的要求。如前所述，公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准，因此，在实践操作中，必须首先总体把握其中蕴含的法律精神，并以此为出发点，从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张，又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识：
　　1?公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益
　　民主政治的基本要求，就是最大限度地确认公民的权利和自由，并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中，行政主体与行政相对方的法律地位不平等，行政主体拥有实现其意志的全部手段，因而其不仅与相对方的关系甚为密切，而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现滥用职权、以权谋私或玩忽职守等违法、失职行为，就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下，公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果，相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如：税收征管人员甲在收税时，纳税义务人乙言词过激，妄图抗税，双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为，即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体，由民法调整(未构成犯罪)。反之，如认定为公务行为，则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人，该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关，由行政法调整。由此看来，在认定为个人行为的情况下，相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析，相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑，由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金，经费来源有所保证，所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中，甲收税时打人，法律并没有赋予他打人的权力，其所属单位也经常会辩解，我们没让他去违法，没让他去打人，出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析，不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的，与行使行政职权所产生的纷争有关，双方法律地位本就不平等，而甲身为公务人员，粗暴执法，致人身体损伤，这是甲违反法律、滥用职权的行为，甲的所属机关负有管理公务人员的义务，对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来，就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。
　　2?公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权
　　行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为，那么这种行为就具有强制性，行政管理相对方有服从行政管理的义务，任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议，可依法申请复议或提起诉讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前，相应行为并不失去法律效力，相对人有继续遵守和服从的义务。反之，如果公务人员实施的行为属个人行为，就不具有强制性，相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提，否则就有可能是违法或侵权行为。因此，无原则的缩小公务行为的范围，势必会影响行政执法活动，公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后，发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员，就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为，无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来，违法行为人有恃无恐，执法人员反而顾虑重重，社会秩序必然受到负面影响。因此，在进行公务行为的认定过程中，一方面要充分考虑保护相对方合法权益，另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。
　　(二)认定公务行为的基本程序
　　面对公务人员实施的各种行为，为便于定性，我们可以对公务人员行为层次作两步划分。
　　1?划分个人行为和机关行为。
　　个人行为不是公务行为，因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的，责任自负；公务行为是公家的、机关的，责任应由机关承担，至少应首先由机关承担。例如：一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴，尽管殴打行为的实施主体是公务人员，但在这起相邻关系纠纷中，公务人员是以个人的名义，普通公民的身份实施的，并不是在执行公务，所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。
　　在实践中，划分个人行为与机关行为的标准主要有三个：
　　其一，公务人员的行为以所属机关名义作出，属机关行为，以自己名义作出的，则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系，因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权，这是确定公务行为最基本的标志之一。
　　其二，公务人员的行为是执行机关的命令或委托，不管单位的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的，就公务员和所属机关的关系来看，属内部行政管理关系，公务人员系被管理者，有服从的义务。
　　其三，公务人员的行为是在他的职责范围内作出的，属于机关行为，如果超越职责范围，必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为，因此行政行为不一定就是合法行为，越权行为从性质上说属违法的行政行为，我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。
　　当然，划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用，依照各案具体分析。
　　2?划分机关民事行为和公务行为
　　机关行为可以分为两种，一种是以“机关法人”的身份，以“机关法人”的名义进行的民事行为，是处在平等主体的机关行为，则公务人员的行为属于机关民事行为，与行政职权无关，具有横向平等有偿的特点。例如，行政主体修建办公楼，购买办公用品等纯属民事行为，受民法调整；另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为，是处在行政管理地位的机关行为，则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点，受行政法调整。
　　这里需要特别指出的是，有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理，例如，行政合同行为，表面上是按照民事法律关系的形式形成，但其目的是为行使行政职能，合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系，行政主体一方是为了完成行政管理目标，不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益，所以，行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为，不属于机关民事行为。
　　(三)认定公务行为的司法实务
　　公务行为的认定一般来说是比较好区分的，但在有些情况下就很难区分，例如：张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料，合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月，张某未向李某交纳租金，李在多次催要未果的情况下，便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂，甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时，三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时，三名工作人员将车强行扣押，开到A乡交通管理所，然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看，行为不是在上班时间实施；从命令要素看，没有经所在机关领导批准；从职责要素看，甲、乙、丙三名公务人员滥用职权且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为，还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程，就会发现这完全是公务人员行使职权的行为，交通局是行政主体，且根据当地地方性法规，交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权，甲、乙、丙三人系交通局工作人员，实施检、扣汽车行为时身着执法制服，具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间，但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时，具有先行审查权，审查该项公务是否经过批准，只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走，这是公务人员违反执法纪律，滥用职权的行为，并不影响本案公务行为的定性。
　　从上述实例中可以看出，对公务人员实施的行为在定性时，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据，学术界持论不一，这里从实务的角度提供一些看法：第一，法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的，那么这个公务人员实施该行为，应当认定为公务行为。第二，即使没有规范性文件、规章制度依据，但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为，该行为一般应认定为公务行为，当然前提是与他的工作有一定的联系。第三，如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的，原则上要看有关法律规范对其职责上的要求，例如公安人员下班后抓小偷，这种行为应该是一种公务行为，因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事，他都要去履行他的职责和义务。第四，工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为，例如收税时打人，这种情况下，应当着重分析这种行为的目的、动机，行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的，与行使行政职权中所发生的纷争有关，或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等，都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份，亮明执法资格。公务标志多种多样，可以是相关执法证件，穿戴执法制服，也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上，只要其行使了与其身份相适应的行政权，不论时间、地点、有无命令、合法与否，一般都应认定为公务行为。
　　综上所述，认定公务行为是行政司法实践的要求，只有综合借鉴相关要素，结合每一行为的具体情况，辅之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。
　　
　　主要参考资料：
　　1?王连昌主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年3月版。