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全国假日旅游部际协调会议


关于切实做好2006年春节黄金周旅游工作的通知



各省、自治区、直辖市人民政府：
　　2006年春节旅游黄金周即将到来。这是“十一五”开局之年的第一个黄金周。为切实做好春节黄金周的各项准备和组织接待工作，现将有关事项通知如下：
　　一、充分认识做好此次春节黄金周工作的重要意义
　　此次春节黄金周是我国国民经济和社会发展第十一个五年规划开启之年的首个黄金周，加上春节是全国人民十分重视的传统节日，做好2006年春节黄金周工作具有特殊重要意义。
　　各级假日旅游协调机构、有关部门和旅游接待单位，要认真贯彻落实党的十六届五中全会和中央经济工作会议精神，以对人民高度负责的态度，全力以赴做好黄金周各项工作；努力实现“安全、秩序、质量、效益”四统一的目标，让全国人民度过一个安全有序、欢乐祥和、丰富多彩的春节。
　　各省、自治区、直辖市人民政府要及早启动假日旅游协调机制并召开相应会议，按照科学发展观的要求，认真贯彻国务院确定的“精心组织、周密安排、落实责任、加强协调”的方针，精心组织春节黄金周的各项准备工作。要制定和完善春节黄金周的总体工作方案，明确各项工作的责任单位、工作要求和工作进度。要重点抓好旅游安全保障，着力提升旅游服务质量；要进一步完善协作配合机制， 提高假日公共服务水平；要调动各方面的资源，积极组织好春节旅游市场供应，并加大宣传促销力度，为促进消费、拉动内需发挥更大作用。2006年1月19日之前，各级假日旅游协调机构和有关接待单位的准备工作要全部就绪。
　　二、重点抓好旅游安全工作，确保春节黄金周平安顺利
　　要进一步强化安全生产责任制，加强安全监督检查，坚决遏制重特大事故发生。各级假日旅游协调机构及其成员单位和各接待单位，要坚决落实中央经济工作会议精神和《国务院办公厅关于认真抓好今冬明春安全生产工作的通知》（国办发明电〔2005〕32号）的要求，牢固树立“没有安全就没有旅游”的观念，坚持“安全第一、预防为主”的方针，深入扎实地开展旅游安全大检查，强化旅游安全管理，消除旅游安全隐患。要进一步完善各类突发公共事件应急预案，熟练掌握各项工作程序，做到一旦发生问题能够快速反应，保证信息畅通、快速跟进、措施到位。
　　各地假日旅游协调机构及成员单位要对春节黄金周期间的各项安全防范与安全管理工作进行全面部署，重点加强对重大危险源、各种公共突发事件、旅游交通、重大设备设施、重大聚集性活动和重点景区、重点地段的安全监控和安全保护措施。要高度重视境外旅游团队安全问题；近年来，春节黄金周期间出境旅游增长很快，有关地区和部门要对境外旅游团队的安全问题有研究有防范，并建立突发事件的处理机制；同时，要重点抓好高致病性禽流感疫情的防控工作，各级假日旅游协调机构及其成员单位要督导本系统各接待单位进一步完善和落实应对高致病性禽流感疫情防控预案。一旦发现问题，立即启动，在最快的时间和最小的范围内予以控制，并切实履行报告制度。
　　各旅游城市和旅游景区要认真落实社会治安综合治理的各项措施，密切注视和防范恐怖暴力案件的发生。2006年1月19日之前，各地假日旅游协调机构要组织各类接待单位认真扎实地开展一次全面的旅游安全大检查，查找漏洞，消除隐患，保证安全。坚持通过层层落实安全责任制，确保各项工作的落实。
　　三、维护旅游市场秩序，全面提高服务质量
　　维护好旅游市场秩序，切实保障广大旅游者的正当权益，是贯彻“以人为本”方针和“着力解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题”的直接表现。各级旅游假日协调机构要以规范旅游市场秩序、全面提高旅游质量为内容，结合“旅游诚信活动”，组织当地旅游、工商、公安、物价、质量技术监督等部门，在春节黄金周前和黄金周期间开展联合执法检查，保证黄金周旅游市场健康有序。
　　大力整治非法经营旅行社业务、非法从事导游活动的行为；进一步规范旅行社经营和导游服务行为，整顿虚假旅游广告，打击旅游购物欺诈；积极开展旅游诚信经营和诚信服务，净化旅游消费环境；要认真处理降低服务质量、损害消费者权益的不正当经营行为；治理旅游客运市场秩序，规范城市周边和短线旅游市场，净化旅游景区的游览环境；加强对出国（境）旅游市场秩序的规范和整治，严厉打击非法滞留、偷渡等违法行为，依法维护旅游者的合法权益。要认真抓好春节黄金周期间受理和处理旅游投诉的工作。2006年1月19日前，各省、自治区、直辖市及重点旅游城市、重点景区的假日旅游协调机构要向社会公布旅游投诉电话。
　　四、科学统筹黄金周工作，提高假日旅游协调管理水平
　　各级假日旅游协调机构要把坚持科学发展观贯彻落实到实际工作中，增强责任意识和大局观念，科学统筹黄金周旅游工作。要根据春节旅游市场发展状况，结合本地实际，在公共服务、信息发布、统计预报、宣传促销、消费引导、制度保障等方面，进一步深化服务，加大工作力度，努力提高假日旅游协调管理水平。要在总结以往黄金周旅游工作经验的基础上，分析新情况，研究新问题，切实提高驾驭假日旅游工作全局的能力，促进黄金周经济效益和社会效益的进一步提高。
　　列入全国假日旅游春节黄金周统计预报系统的重点旅游城市和重点旅游景区，要继续按照国家统计局、国家旅游局联合制定的黄金周统计制度和全国假日办《关于开展2006年春节黄金周预报统计工作有关事项的通知》的要求，及时、准确地向全国假日办报送有关统计信息，并向当地有关媒体发送有关信息，确保工作有条不紊、信息准确无误。
　　要进一步重视抓好春节黄金周旅游的新闻宣传工作。各地假日旅游协调机构要积极主动与新闻媒体合作，加强引导性为主的宣传报导，促进理性消费；注重宣传各地的假日气氛和节庆活动，营造欢乐祥和的舆论环境。
　　春节黄金周期间，各级假日办必须做到：责任具体落实到人，坚持24小时值班；对外公布的投诉电话，要保证24小时有人受理；各级假日办与成员单位之间的通讯联络要保持畅通；各省、自治区、直辖市及列入全国假日旅游统计预报系统的各重点旅游城市、旅游景区假日办与全国假日办的通讯联络要保持畅通，确保黄金周期间出现的各种问题能够及时有效地得到解决。
　　请各省、自治区、直辖市及列入全国假日旅游统计预报系统的各重点旅游城市、旅游景区假日办将贯彻本《通知》的情况，以及春节黄金周期间的值班电话、值班负责人及联系人员姓名、职务及联系方式，各级假日办(或当地旅游局质监所)的旅游投诉电话及负责人、联系人姓名、职务，于2006年1月19日前一并传真报全国假日办(即国家旅游局综合司，电话：010-65201721，65201724，传真：010-65201700)。
　　特此通知。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　全国假日旅游部际协调会议
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年十二月十六日


【摘要】本文从涉外合同的界定以及法律适用方法入手，阐析了我国涉外合同法律适用的三大原则，即意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则。尽管《涉外民事关系法律适用法》在总则中强调当事人意思自治原则，最大限度地承认了私人对私法行为的自主性，但另一方面又在措辞上突出“依照法律规定”的限制性条件，并将没有法律依据的选法行为界定为无效，这实际上动摇了意思自治作为涉外合同法律适用的基本原则的地位，也与私法中“法无禁止即自由”原则相违背，有待于日后最高人民法院的司法解释以及后续的法律修正中得到解决和完善。
【关键词】涉外合同，法律适用原则，意思自治原则，发展趋势

关于涉外合同的法律适用原则之探讨，一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上，分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定，构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系，堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章 债权”中，该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定，与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律，以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》（法发[1988]6号，以下简称《民通意见》）、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已废止。法释[2007]14号，以下简称《法律适用规定》）、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》（法释[2012]24号，以下简称《法律适用法解释一》）等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承，补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定，并进行了细化，且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看，尽管各法在具体规定上存有差异,但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。

1 涉外合同的界定

涉外合同，顾名思义，是指具有涉外因素的合同。所谓合同，根据《合同法》第2条第1款规定，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；何谓“涉外因素”，以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素（主体、法律事实和客体）角度予以考查。也就是说，只要其中一个要素涉外，即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号，以下简称《民诉意见》）对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致，其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定，亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外，即属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定，但结合司法实践出现的新情况，在民事法律关系的主体要素方面，不再仅仅强调国籍这一连结点，进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此，2012年12月28日发布、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定，在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定，并于第(五)项设定了一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定，具有下列情形之一的，我们可以认定为涉外合同：(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)合同标的物在中华人民共和国领域外；(4) 合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外合同的其他情形。

2 涉外合同的法律适用方法

在讨论涉外合同的法律适用原则前，有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看，解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中，上述方法不是相互孤立而是交错存在的，由于国际私法上合同关系的复杂性，从19世纪下半叶起，世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时，多数国家的立法和实践采用分割论，有机结合适用主观论和客观论，并区分合同不同种类分别选定准据法，即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则，或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来：

2.1 涉外合同分割与准据法选定

从涉外合同的分割看，基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑，《法律适用法》在“第六章 债权”中，单列了第42条和第43条，对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中，第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”
从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看，我们可知，在涉外合同的法律适用问题上，除消费者合同和劳动合同外，一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则，即首先适用意思自治原则，也就是双方协商一致选择的法律，但当事人没有选择或选择法律无效时，合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。

2.2 涉外合同争议的外延

关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题，《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》（法释[2013]7号）废止，且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”，但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值，反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定，笔者认为，《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致，也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。
关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用问题，《法律适用法》第12条第1款规定，“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”第2款进一步规定，“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
关于涉外合同形式的法律适用问题，包括《法律适用法》在内的我国相关法律均未作明文规定。我国《合同法》第10条第1款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”该款关于合同形式多样化的规定是符合当前国际社会的立法方向的。也正是基于此，国际社会普遍主张涉外合同形式问题适用或者选择适用合同履行地法或者合同签订地法。对于此问题，我国法律虽未作规定，但在司法实践中通常都认为应适用尽量认可形式有效原则，也以合同签订地法或合同履行地法为适用规则。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号，以下简称《合同法解释二》）第2条就充分体现了对合同“尽量认可形式有效原则”，该条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同（但法律另有规定的除外）。

3 涉外合同的法律适用原则

从《法律适用法》第41条文义来看，关于涉外合同的法律适用原则问题，我国主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。同时，《合同法》、《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律，《法律适用法》其他条文以及相关司法解释的相关规定对于意思自治原则，主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制，在此基础上，通过“特别法优于一般法”之国内法的基本适用规则又确立了我国涉外合同的法律适用之第三项原则，即“国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则”。

3.1 意思自治原则

意思自治原则，系涉外合同的法律适用方法之主观论确定的法律适用原则，其核心内容为：合同关系的当事人既然可以按照其意志自由地订立合同，当然也有权力决定适用于他们之间合同的法律。这一原则最早见于16世纪法国学者杜摩兰《巴黎习惯法评述》，自18世纪始便为多数国家立法和实践接受，现已成为当代涉外合同法律适用的一个基本原则，也在其他涉外民事法律关系中发挥选法作用，并被有关的国际公约所采纳。
我国《法律适用法》赋予了当事人意思自治原则以突出地位，主要体现在两个方面：第一，它将当事人意思自治原则作为一条宣示性条款，规定在总则中(第3条)，体现了该法的先进性和开放性。第二，意思自治原则适用的领域得到极大的扩张。除传统的合同领域(第41条)外，在委托代理(第16条)、信托(第17条)、仲裁协议(第18条)、夫妻财产关系(第24条)、协议离婚(第26条)、动产物权(第37条)、运输中的动产物权(第38条)、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任(第44条)和知识产权侵权责任准据法的选择(第50条)、不当得利和无因管理(第47条)、知识产权的转让和许可使用(第49条)等领域，均准许当事人协议选择准据法。
在我国涉外合同领域中，意思自治原则是其法律适用之首要原则。《法律适用法》第41条前段规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。”其他相关法律的相关条文规定也足以充分证明这一点：我国《民法通则》第145条第1款规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”；《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条第1款完全相同的规定；此外，《海商法》第269条、《民用航空法》第188条也有类似的规定。在涉外合同的法律适用问题上，确立意思自治的首要原则，有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性，亦有利于争议的迅速解决。当然，这一原则的适用要遵守合法、诚实信用、善意等基本规则，同时要受到一些具体条件的限制，具体说来，主要表现在：

3.1.1 当事人选择法律的方式

对于合同准据法的选择方式，国际社会普遍肯定明示选法，而对于默示选择，存有不承认、有限承认和承认并允许法官在审理时推定当事人的意图三种态度。在重视法官自由裁量权的法律传统的国家中，对待默示选择问题多持有限承认或者承认之态度。
我国《法律适用规定》第3条规定，“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”第4条第2款进一步规定，“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”从上述条文内容看，我国司法实践在选择涉外合同适用法律的方式问题上，除明示外，也采取了承认默示选择的态度，只是法官在推定当事人默示选择意图时，需要根据以下三个条件作出判断：(1)当事人在规定时间内未达成选法合意；(2)当事人双方均援引同一国家或者地区的法律主张权利；(3)当事人双方均未对法律适用问题提出异议。由于《法律适用规定》因与《法律适用法》相冲突而为法释[2013]7号所废止，在合同准据法的选择方式上，《法律适用法》第3条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”从文义解释，该条实际上否认了我国涉外合同法律适用的司法实践中肯定当事人默示选择法律效力的做法，即我国不承认默示选择，当事人要选择涉外合同适用的法律必须通过口头的或书面的明示方式进行。但是，由于第3条置于《法律适用法》第一章“一般规定”中，从立法精神看，显然其作用不在于实践中的直接运用，而为彰显法律的立法宗旨和原则，故当事人对于合同准据法的选择，除强调明示方式的原则性规定外，实践中采取的承认默示选择的做法应继续沿袭采用。这一论点也得到了最高人民法院的支持。《法律适用法》颁布之后出台的《法律适用法解释一》第8条第2款规定，“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”
需要注意的是，对于当事人选择法律的方式，《法律适用法》第3条除强调原则上以明示方式进行选择的限制条件外，还强调另外一个基本限制条件，即要“依照法律规定”。这一限制条件主要包含有三个方面的内容：
(1)在法律不允许选择的领域内，当事人不能行使准据法的选择权。比如劳动合同，《法律适用法》第43条直接规定应适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，应适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。那么，就合同准据法的选择而言，争议发生后，关于劳动合同，当事人就不能对适用的法律作出选择，只能依照规定依次地适用法律；而对于劳动合同、消费者合同之外关于法律适用规则的合同其他领域依第41条规定则是允许当事人作出法律选择的。
(2)在法律没有涉及或者规定的领域内，由于缺乏法律依据，当事人不能行使准据法的选择权。这一内容体现在《法律适用法解释一》第6条规定上，即：我国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
(3)在法律允许选择的领域内，不得规避我国法律法规的强制性规定。这一内容体现在《民通意见》第194条、《法律适用法解释一》第11条等规定上，即一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避我国法律、行政法规的强制性或者禁止性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

3.1.2 当事人选择法律的范围

关于当事人选择法律的范围，我国在涉外合同的法律适用问题的司法实践中，其基本态度是：通过冲突规范即法律适用法援引适用外国法时，只适用外国的实体法，排除反致和转致的适用，以增加准据法确定中的确定性和可预见性。如《民通意见》第178条第2款规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。《法律适用规定》第1条规定，涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。这与国际社会的主流认识是一致的。《法律适用法》第9条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这是我国立法上对反致作的首次明确规定，与我国司法实践中的做法是相契合的。
在实体法选择的自由限度中，或者说当事人选择的实体法是否要与合同关系存在一定的空间联系，国际私法领域中存在有限论和无限论之争，前者注意到了预防当事人规避法律的情形，主张选择的实体法只限于与合同争议有实际联系的法律，后者则强调充分尊重当事人的意思自由，任其合意选法，以顺应频繁的自由贸易需求。
在我国涉外合同法律适用的司法实践中，自1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已废止。法发[1987]27号，以下简称《问题解答》）始，对实体法选择的自由限度就未作任何限制。《法律适用规定》也是如此。《法律适用法解释一》仍继续坚持了这一意见，其中第7条明确规定，“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

3.1.3 当事人选择法律的时间节点