文化部因公出国机票管理试行办法
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文化部因公出国机票管理试行办法
文化部因公出国机票管理试行办法
1998年8月21日，文化部
一、为加强文化部因公出国（出境，含赴港澳台，下同）机票管理，根据财政部、中国民用航空总局《关于加强因公出国机票管理的通知》（财外字〔1998〕283号），制定本试行办法。
二、文化部组派的因公临时派出团组和个人出国，文化部及其所属部门提供机票的来华人员来华，以及文化部常驻国外人员赴任及其配偶初次出国探亲适用本试行办法。
三、文化部护照签证主管部门负责按照文化部因公派出任务批件的规定，审核出国路线和时限，并填写国际机票订购通知单送文化部机票订购部门。
文化部机票订购部门负责按国际机票订购通知单要求订购国际机票，出票后，送文化部护照签证主管部门审核。
因签证等问题需要改变因公临时出国团组和个人航班及日期，文化部护照签证主管部门应及时通知文化部机票订购部门更改航班和日期；因航班问题确需变更因公临时出国行程，文化部机票订购部门应及时通知文化部护照签证主管部门重新审核行程。
四、因公出国团组和个人，应按规定到文化部护照签证主管部门办理国际机票订购事宜。由文化部护照签证主管部门按照文化部因公派出任务批件规定的出国路线和时限，通知文化部机票订购部门到规定的航空公司统一订购国际机票。
因公临时出国团组人员较多的，可在“项目批复件”下达后，及时到文化部护照签证主管部门统一办理订票手续。
常驻国外人员赴任及其配偶初次出国探亲，须凭文化部人事管理部门开具的赴任、初次出国探亲通知，按外交部规定的出国路线到文化部护照签证主管部门办理订票手续。
五、因情况特殊，并经规定的航空公司核准确需购买外航国际机票的，须凭其开具的“因公出国人员购买外航机票证明”，由文化部机票订购部门按规定统一订购。
六、经文化部批准，由各省、自治区、直辖市组派的因公临时出国文化团组，按照所在地区制定的因公出国机票管理办法统一订购机票。
七、航空公司出票后，因公出国团组或个人因工作需要更改航班日期或退票时，由文化部机票订购部门在所订航班起飞前，到原售票地点办理更改日期或退票手续。
出国团组或个人在出访期间，因特殊原因没有使用所购机票，回国后须退票的，由文化部机票订购部门到原售票地点办理退票手续，并将退票支票交回组团单位财务部门。
出国团组或个人因个人原因没有在规定时间内办理退票手续，其退票费用由团组或个人自行负担。
八、出国团组或个人可对航空公司在办理国际机票手续和出访过程中，因服务质量引发的各类问题进行投诉，并将投诉情况通报文化部护照签证主管部门。
九、本试行办法由文化部对外文化联络局负责解释。
十、本试行办法自发布之日起试行。
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反洗钱的若干法律思考
黄松泰 洪碧华
[内容摘要] 经济全球化和社会信息化使洗钱活动更便捷，网络银行和电子商务使洗钱者“如虎添翼”。洗钱已成为国际社会十大犯罪之首，它是一种借助银行渠道，有计划、有预谋的高科技犯罪，因此，关注银行反洗钱现状，研制相应的防控对策，意义重大。2003年央行施行“一个规定两个办法”，拉开了我国反洗钱的序幕。本文通过对银行反洗钱现状的分析，探析反洗钱的若干法律问题。
[关键词] 银行 反洗钱 法律问题 对策
计划经济年代实行严格的外汇管制，不法分子无法洗钱；改革开放后内地就出现洗钱犯罪。“白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱”。金融系统是洗钱的易发、高危领域。据国际货币基金组织前总裁米歇尔•康德苏的估计，全球每年的洗钱数额达6000亿美元，占国民生产总值的2%-5%左右。国际社会已将洗钱列为十大犯罪之首。因此，遏制洗钱犯罪，势在必行。
一、洗钱罪概述
（一）洗钱犯罪的含义
洗钱，顾名思义就是把赃钱清洗干净，给非法的资金披上合法的外衣。它最早出现在20世纪20年代，当时美国芝加哥的一黑帮分子开了一家投币洗衣店，在每晚计算当天的洗衣收入时，他把其它赌博、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中，再向税务部门纳税，扣除应缴的税款后，剩下的非法收入就成了他的合法收入，这就是“洗钱”的由来。各国的法律及国际公约对“洗钱”有不同的表述，通常是与各国对洗钱罪的界定相适应的。国际金融行动特别工作组认为，凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点和流向，或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者，均属洗钱行为。
《刑法》第191条规定，洗钱犯罪是指明知是毒品犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪和黑社会性质犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而采取的提供资金账户，协助将财产转移为现金或者金融票据，通过银行转账或者其他方式协助资金转移，协助资金汇往境外，以其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得利益转移为合法财产，所转移的违法所得及其收益达到一定数额的行为。《金融机构反洗钱规定》将洗钱的上游犯罪增加了“或其他犯罪”，将洗钱行为表述为：“将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为”。
（二）洗钱犯罪的特征
洗钱犯罪有如下几个特征：一是有预谋的故意犯罪；二是利用银行或地下钱庄进行；三是具有跨国性。各主权国家司法管辖权有限，不能越界追逃；四是缺乏可识别的受害者，难以引起人们的注意。
（三）洗钱犯罪的危害
洗钱犯罪危害性大，破坏经济建设，影响金融业的健康发展。一是为有组织犯罪提供资金来源；二是助长刑事犯罪，危害社会稳定。洗钱的高利润会刺激犯罪分子的欲望，助长了其嚣张气焰，给社会带来危害；三是助长官员贪污腐败，造成贪官外逃。我国的资本外流数额排行世界第四位，仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷，已给经济发展带来负面影响；四是损害金融机构的声誉，严重影响银行业务的拓展，诱发金融危机。如国际商业信贷银行倒闭，原因之一就是参与洗钱；五是严重损害了社会公平原则，冲击合法经济，破坏国家投资环境。
二、金融机关反洗钱的现状
（一）形形色色的洗钱犯罪
近年来洗钱犯罪日益增多，数额不断上升。主要表现为：一是利用地下钱庄把在国内犯罪所得赃款清洗到境外。首先赃款所有者在境内将要清洗的赃款交给地下钱庄的经营者，然后在境外从地下钱庄的同伙处提取被清洗过的赃款。如厦门远华走私案中，赖昌星通过晋江“东石丽”地下钱庄疯狂洗钱。二是利用同海外公司签订假进口合同，以金融机构信用证支付方式将资金汇往境外，即将犯罪所得资金转移到境外金融保密制度比较严格的国家和地区。三是利用他人身份证件或假身份证件开立账户，通过金融机构存取、转账等方式转移非法资金进行洗钱。四是利用借贷方式洗钱。首先通过向他人借大额钱款，然后再用赃款偿还债务，使赃款被清洗成来路合法的款项。五是利用外汇黑市把赃款兑换成外汇，再将其走私出境，从而达到洗钱的目的。六是通过成立皮包公司或者利用其它单位走账进行虚拟贸易，伪造经营业绩，谎报收入，然后以公司经营所得的名义将犯罪收入向税务当局申报纳税，将赃款变成完全可以公开的正当收入。
（二）银行反洗钱的现状
1、金融环境不够规范，金融秩序有待完善。随着外资银行的进入，银行业竞争出现白热化，有的银行见钱就揽，有钱就收，忽视了对钱的性质和来源的了解。甚至明知该钱的来路不正，仍帮其转款或做其他处理。所以在金融秩序混乱的地方，很难有效地预防和查处洗钱活动。
2、部分人员反洗钱的意识淡薄。对反洗钱工作的重要性认识不足，错误地认为反洗钱是发达国家的专利，没有必要盲目跟风，否则会失去大量客户。甚至“睁一眼、闭一眼”，麻木不仁，使银行成了洗钱的工具。
3、员工业务素质不高。缺乏过硬的业务知识和专业技能，即使面对可疑的金融交易或者明显与洗钱有关联的交易，也难以进行辨别。有些人工作责任心不强，有章不循、有禁不止，结果使犯罪分子有机可乘，实施洗钱等金融犯罪轻而易举，根本无法有效防范和查处洗钱。
4、法律法规不够健全和完善，缺乏可操作性。实践中多数巨额黑钱都是通过各种银行、在不受任何监控的情况下被转移出去的。
三、银行反洗钱的具体对策
（一）建立健全法律体系。我国反洗钱的最早立法是1990年《关于禁毒的决定》。1997年《刑法》正式对洗钱罪作出规定，2001年《刑法修正案（三）》加以补充，2003年央行又颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金报告管理办法》三大规章的， 2004年修改的《中国人民银行法》确定了央行反洗钱的法定职能，反洗钱法律体系基本形成。但与发达国家相比尚有差距，必须抓紧制定《反洗钱法》。首先，要明确反洗钱的定义和范围，确立其设立模式、性质、职能；配备专职人员，明确其责任。其次，扩大洗钱罪的上游犯罪，把贪污贿赂、盗窃、抢劫、偷税、赌博、贩毒、诈骗等严重犯罪也列入。既打击洗钱又遏止其上游犯罪，使犯罪分子“无处洗钱”或“无钱可洗”。最后，实行举证责任倒置制度。实施洗钱罪上游犯罪行为人如果不能说明自己所持有的财产性质或来源合法，就推定为洗钱犯罪所得进行定罪。可喜的是反洗钱法草案已于06年4月25日，提交人大常委会审议，预计8月份颁布实施。
（二）加强银行内部监控。金融机构应遵守相关法律、法规，完善内控制度并报央行备案，严防金融机关成为洗钱“黑道”。一是利用现有的力量和机构成立专门的反洗钱工作机构或者指定专人负责反洗钱工作，配备必要的管理人员和技术人员，在各关键部门设立反洗钱联络员。二是按照分级管理原则，对下级分支机构进行指导、监督、核查。三是各商业银行之间应密切配合，相互协作，同时把反洗钱工作纳入年终考核范围，常抓不懈。四是严格执行反洗钱责任制，并建立和完善人民银行对商业银行、保险、证券机构反洗钱监管制度，明确其现场和非现场监管职能。
（三）建立系统化工作机制。一是各银行应逐步完善报告制度，监控大额可疑资金交易。银行对大额现金、存款、汇款和保管箱业务；对资金在金融体系内部及跨境转移，且无明确商业或正当目的活动；对客户的资金来往发生不寻常变化的均应特别引起注意，发现交易可疑的，应当按照规定时间限制和规定程序向监控中心报告。单位之间金额人民币100万元以上、外汇50万美元以上的单笔转账支付；个人金额人民币20万元以上、外汇10万美元以上单笔现金收付，都属于大额交易，必须加以重点审查、分析，发现涉嫌犯罪的应当及时报案。二是注意保存内部交易记录和业务凭证，以备执法部门调查取证。对账户资料和客户交易纪录的保存期限自销户之日起至少5年，如：个人账户的姓名、身份证号码、住所等；涉及可疑交易的，至少保存20年。保存期的文件资料应是原始凭证、监管部门认可的电子介质文件资料，且保证资料的完整性和法律有效性。
（四）实行存款实名制。这是银行防范洗钱犯罪的基本措施。金融人员应提高思想认识，严格遵守《个人存款账户实名制规定》，建立客户身份登记制度。在办理存款、结算业务时，应审查其身份并记录在案、核对存档。对代理他人开立个人存款账户的，应严格按规定核对代理人和被代理人的身份资料并做好登记工作。对单位客户应按银行有关规定要求其提供合法的证照、文件及资料或经公证的复印件，确认客户的注册名称、注册地址、组织形式、经营范围、单位负责人、财务状况等，开立账户应由单位法定代表人或负责人直接办理，对授权他人办理的，要求其出具负责人的授权书及其身份证件及被授权人的身份证件；不得为客户开立假名、匿名账户，不得为身份不明的人提供存款、结算服务。
（五）加强员工培训。洗钱作为一种高智商的隐蔽性犯罪，不会被轻易发现。因此，要取得反洗钱工作成效，不仅需要完善相关立法，还需要一大批熟悉法律、精通业务的从业人员。要加强对员工法制教育和思想道德教育，平时注意对员工进行反洗钱的操作程序、应紧处理措施的指导与培训，确保所有员工熟悉相关法律和操作规程，懂得如何甄别异常资金，侧重对一线临柜人员识别客户和可疑交易的教育培训。
（六）加强信息交流。注意从中发现洗钱犯罪活动的蛛丝马迹。一是加强金融内部的信息交流，要通过内部网络对客户信息共享，减少获取信息成本，准确判断是否可疑交易。二是建立信息交流机制，通过银行间的信息中心进行交流。三是加强与其他机构的合作，特别是与公安、司法机关的协作，包括报送信息交流，依照有关规定协助、冻结、扣划客户存款。
（七）加强国际合作。洗钱犯罪具有跨国性。不法分子往往会选择“洗钱天堂”（没有把洗钱规定为犯罪的国家）或者反洗钱法规不完善、反洗钱人员经验不足的国家进行活动，因此，借鉴国外经验，加强国际合作，显得尤为重要。美国政府发表的《全球毒品和洗钱防治策略》指出，土耳其、希腊、俄罗斯和塞浦路斯是世界四大洗钱中心，是洗钱犯罪最为猖獗的地方。各国纷纷制定法律法规加大惩治力度。如美国1970年的《银行保密法》、1986年《控制洗钱法》，英国的《1986年贩运毒品罪法令》等，就连号称“金融天堂”的瑞士也对洗钱说“不”。国际反洗钱组织——金融行动特别工作组提出的“40条建议”是西方反洗钱行动的主要纲领。我们要积极加入反洗钱国际组织，加强与其他国家的联系与合作：一是国际间洗钱信息和技术的交流。在日常工作中要做到及时记录、汇总并与监管机关交流，了解国际反洗钱方面最新动态。二是交流有关可疑交易的资料。发现可疑交易，及时报案查处，当然，要处理好信息披露与为客户保密的关系。三是加强司法协助和合作。参照国际立法通例，迅速制定相应规章，以适应反洗钱国际协作的需求。
（八）实行综合治理。洗钱是高技术犯罪，反洗钱包括预防、控制、侦查、打击等多个方面，没有银行的配合，反洗钱就成为一句空话。但反洗钱工作不仅是银行的事情，不能靠银行“单打独斗”，它是一项社会系统工程，必须实行综合治理，既需要公安、检察、法院、财政、税务、工商、海关、外汇管理等部门的分工协助；也需要其它社会各界齐抓共管，银行、证券、保险、房地产和珠宝等各行业联手支持，才能有效打击洗钱犯罪，遏制贪官外逃现象，维护经济安全和社会稳定，并通过反洗钱发现并切断恐怖主义融资渠道。同时，加大打击力度，实行“双罚制”，即对单位及其高级管理人员、直接责任人员追究法律责任。
总之，猫抓老鼠刚刚开始，“道高一尺、魔高一丈”，反洗钱任重道远，未有穷期。
[参考文献]
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4、谢清河．《我国资本外逃问题探讨》．[J] ．济体制改革，2004（5）．
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7、徐振东．《全球反洗钱》．http://www.mos.gov.cn/2004-06-28．
8、霍耀刚．《论洗钱犯罪的侦查思路及对策》http://www.law-lib.com 2003-03-29．
姚辉 中国人民大学法学院 教授
雷震文
关键词: 文艺批评 名誉权 权利冲突
内容提要: 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉权的非难。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，采取给予其更大宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无、强弱，可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定责任的有无，因而其对名誉权界限的反映则是明确和具体的。
范曾诉郭庆祥名誉侵权一案（以下简称本案），让人们再次见识到了学术批评与名誉权之间剑拔弩张的紧张关系。文艺批评所代表之言论自由，与人格权法上名誉权所维护之人格尊严，二者可谓伯仲难分，却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来，随着传播手段的不断发展，言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨：表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里，该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。
一、基本立场：应给予文艺批评更大的宽容
1．权利冲突中的棘手问题
近年来，权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中，言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言，二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为，权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益（价值）衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为，对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中，因而，权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时，却遭遇了理论与事实的困境。
（1）位阶原则的困窘
普遍认为，权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分，为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是，位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提，而言论自由与名誉权在位阶上的平等性，却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。
权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[1]亦即，权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的，以权利所在的法律规范的位阶为归依，价值位阶则是主观的，在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看，名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持，却仍可借由“人格尊严”的“庇护”，跻身于基本权利之列，二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言，无论是“说话的自由”，还是“做人的尊严”，皆为现代社会和个人所不可或缺，都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样，也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[2]
（2）个案衡平的弊端
在权利冲突的化解中，位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建，然而，权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此，有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[3]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量，最大限度地实现个案公正，确实不失为一种解决问题的理想选择。然而，个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想，首先不利于法律行为导向功能的发挥；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由（权利）的副产品。[4]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导，以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外，逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量，容易引致自由裁量权的滥用。实践中，法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？[5]
2．言论自由的倾斜保护
在两种法益发生冲突的情况下，法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[6]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的，并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度，使人们获得方向意义上的行为指引，一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下，这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的，其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导，不但限制了自由裁量权的行使，还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度，左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。
倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势，但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视，因此，应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发，认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[7]笔者认为，这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方，同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的，二者发生冲突时，有时可能是言论自由优先，有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场，应当取决于权利发生冲突的领域。
借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分，我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡，公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉，从维护公共利益的角度出发，应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关，推崇私人自决，要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言，言论自由主要体现个体对社会的能动，是人们积极参与公共生活的主要方式，而名誉权则偏性于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。因此，在公共领域中，言论自由应该得到彰显，而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。
就文艺批评而言，且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角，仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益，便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。[8]因此，文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分，在该领域中，言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护，其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。
3．文艺批评自身的比较优势
公共领域范围广泛，其麾下远非文艺批评一家，文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而，给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下，文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围：如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可，则在文艺批评中更不能被认定为侵权。
文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位，而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性：
首先，文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播，满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度，坚守某种审美立场，对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论，对于规范、引导文学艺术的创作生产，促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[9]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断，彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的“黄马褂”，更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”，在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。
其次，文艺批评亦有别于一般文艺创作。普希金曾将文艺批评界定为“揭示文学艺术作品的美和缺点的科学”，诚哉斯言。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵，但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展，批评得越彻底，就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味，给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质，将之与一般作品一视同仁，则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和，失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批评不自由，则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容，是其本质使然。
二、文艺批评的范围
基于给予文艺批评更大宽容的基本立场，一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内，决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势，以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的，但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此，文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色，从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。
关于文艺批评范围的界定，文艺界的学者认为，文艺批评是对文艺的批评，从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮，无一不在批评的对象范围之中。具体说，包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受，以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中，文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起，因此，有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言，作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分，将其作为文艺批评的对象并无太大问题，实践中这样的例子也不胜枚举。但是，社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的，并非文艺家的一切都是文艺的。因而，对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为，可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11] 我们认为，这一范围虽然明确且安全，但并不周延。实践中，对文艺家在此之外的批评大量存在，绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲，文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象，则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势，则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围，不应享受法律对文艺批评的优待。
结合本案而言，对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的，但在本案一审判决篇幅不长的说理中，法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度，进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品，“作画方式”属于创作的反映，当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下，文艺批评有褒有贬，自属当然，何必予以限制？文艺批评，不针对作品和创作，还能针对什么？判决书在该问题上的判断逻辑，使人有些摸不着头脑。
三、责任构成
黄松泰 洪碧华
[内容摘要] 经济全球化和社会信息化使洗钱活动更便捷，网络银行和电子商务使洗钱者“如虎添翼”。洗钱已成为国际社会十大犯罪之首，它是一种借助银行渠道，有计划、有预谋的高科技犯罪，因此，关注银行反洗钱现状，研制相应的防控对策，意义重大。2003年央行施行“一个规定两个办法”，拉开了我国反洗钱的序幕。本文通过对银行反洗钱现状的分析，探析反洗钱的若干法律问题。
[关键词] 银行 反洗钱 法律问题 对策
计划经济年代实行严格的外汇管制，不法分子无法洗钱；改革开放后内地就出现洗钱犯罪。“白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱”。金融系统是洗钱的易发、高危领域。据国际货币基金组织前总裁米歇尔•康德苏的估计，全球每年的洗钱数额达6000亿美元，占国民生产总值的2%-5%左右。国际社会已将洗钱列为十大犯罪之首。因此，遏制洗钱犯罪，势在必行。
一、洗钱罪概述
（一）洗钱犯罪的含义
洗钱，顾名思义就是把赃钱清洗干净，给非法的资金披上合法的外衣。它最早出现在20世纪20年代，当时美国芝加哥的一黑帮分子开了一家投币洗衣店，在每晚计算当天的洗衣收入时，他把其它赌博、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中，再向税务部门纳税，扣除应缴的税款后，剩下的非法收入就成了他的合法收入，这就是“洗钱”的由来。各国的法律及国际公约对“洗钱”有不同的表述，通常是与各国对洗钱罪的界定相适应的。国际金融行动特别工作组认为，凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点和流向，或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者，均属洗钱行为。
《刑法》第191条规定，洗钱犯罪是指明知是毒品犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪和黑社会性质犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而采取的提供资金账户，协助将财产转移为现金或者金融票据，通过银行转账或者其他方式协助资金转移，协助资金汇往境外，以其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得利益转移为合法财产，所转移的违法所得及其收益达到一定数额的行为。《金融机构反洗钱规定》将洗钱的上游犯罪增加了“或其他犯罪”，将洗钱行为表述为：“将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为”。
（二）洗钱犯罪的特征
洗钱犯罪有如下几个特征：一是有预谋的故意犯罪；二是利用银行或地下钱庄进行；三是具有跨国性。各主权国家司法管辖权有限，不能越界追逃；四是缺乏可识别的受害者，难以引起人们的注意。
（三）洗钱犯罪的危害
洗钱犯罪危害性大，破坏经济建设，影响金融业的健康发展。一是为有组织犯罪提供资金来源；二是助长刑事犯罪，危害社会稳定。洗钱的高利润会刺激犯罪分子的欲望，助长了其嚣张气焰，给社会带来危害；三是助长官员贪污腐败，造成贪官外逃。我国的资本外流数额排行世界第四位，仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷，已给经济发展带来负面影响；四是损害金融机构的声誉，严重影响银行业务的拓展，诱发金融危机。如国际商业信贷银行倒闭，原因之一就是参与洗钱；五是严重损害了社会公平原则，冲击合法经济，破坏国家投资环境。
二、金融机关反洗钱的现状
（一）形形色色的洗钱犯罪
近年来洗钱犯罪日益增多，数额不断上升。主要表现为：一是利用地下钱庄把在国内犯罪所得赃款清洗到境外。首先赃款所有者在境内将要清洗的赃款交给地下钱庄的经营者，然后在境外从地下钱庄的同伙处提取被清洗过的赃款。如厦门远华走私案中，赖昌星通过晋江“东石丽”地下钱庄疯狂洗钱。二是利用同海外公司签订假进口合同，以金融机构信用证支付方式将资金汇往境外，即将犯罪所得资金转移到境外金融保密制度比较严格的国家和地区。三是利用他人身份证件或假身份证件开立账户，通过金融机构存取、转账等方式转移非法资金进行洗钱。四是利用借贷方式洗钱。首先通过向他人借大额钱款，然后再用赃款偿还债务，使赃款被清洗成来路合法的款项。五是利用外汇黑市把赃款兑换成外汇，再将其走私出境，从而达到洗钱的目的。六是通过成立皮包公司或者利用其它单位走账进行虚拟贸易，伪造经营业绩，谎报收入，然后以公司经营所得的名义将犯罪收入向税务当局申报纳税，将赃款变成完全可以公开的正当收入。
（二）银行反洗钱的现状
1、金融环境不够规范，金融秩序有待完善。随着外资银行的进入，银行业竞争出现白热化，有的银行见钱就揽，有钱就收，忽视了对钱的性质和来源的了解。甚至明知该钱的来路不正，仍帮其转款或做其他处理。所以在金融秩序混乱的地方，很难有效地预防和查处洗钱活动。
2、部分人员反洗钱的意识淡薄。对反洗钱工作的重要性认识不足，错误地认为反洗钱是发达国家的专利，没有必要盲目跟风，否则会失去大量客户。甚至“睁一眼、闭一眼”，麻木不仁，使银行成了洗钱的工具。
3、员工业务素质不高。缺乏过硬的业务知识和专业技能，即使面对可疑的金融交易或者明显与洗钱有关联的交易，也难以进行辨别。有些人工作责任心不强，有章不循、有禁不止，结果使犯罪分子有机可乘，实施洗钱等金融犯罪轻而易举，根本无法有效防范和查处洗钱。
4、法律法规不够健全和完善，缺乏可操作性。实践中多数巨额黑钱都是通过各种银行、在不受任何监控的情况下被转移出去的。
三、银行反洗钱的具体对策
（一）建立健全法律体系。我国反洗钱的最早立法是1990年《关于禁毒的决定》。1997年《刑法》正式对洗钱罪作出规定，2001年《刑法修正案（三）》加以补充，2003年央行又颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金报告管理办法》三大规章的， 2004年修改的《中国人民银行法》确定了央行反洗钱的法定职能，反洗钱法律体系基本形成。但与发达国家相比尚有差距，必须抓紧制定《反洗钱法》。首先，要明确反洗钱的定义和范围，确立其设立模式、性质、职能；配备专职人员，明确其责任。其次，扩大洗钱罪的上游犯罪，把贪污贿赂、盗窃、抢劫、偷税、赌博、贩毒、诈骗等严重犯罪也列入。既打击洗钱又遏止其上游犯罪，使犯罪分子“无处洗钱”或“无钱可洗”。最后，实行举证责任倒置制度。实施洗钱罪上游犯罪行为人如果不能说明自己所持有的财产性质或来源合法，就推定为洗钱犯罪所得进行定罪。可喜的是反洗钱法草案已于06年4月25日，提交人大常委会审议，预计8月份颁布实施。
（二）加强银行内部监控。金融机构应遵守相关法律、法规，完善内控制度并报央行备案，严防金融机关成为洗钱“黑道”。一是利用现有的力量和机构成立专门的反洗钱工作机构或者指定专人负责反洗钱工作，配备必要的管理人员和技术人员，在各关键部门设立反洗钱联络员。二是按照分级管理原则，对下级分支机构进行指导、监督、核查。三是各商业银行之间应密切配合，相互协作，同时把反洗钱工作纳入年终考核范围，常抓不懈。四是严格执行反洗钱责任制，并建立和完善人民银行对商业银行、保险、证券机构反洗钱监管制度，明确其现场和非现场监管职能。
（三）建立系统化工作机制。一是各银行应逐步完善报告制度，监控大额可疑资金交易。银行对大额现金、存款、汇款和保管箱业务；对资金在金融体系内部及跨境转移，且无明确商业或正当目的活动；对客户的资金来往发生不寻常变化的均应特别引起注意，发现交易可疑的，应当按照规定时间限制和规定程序向监控中心报告。单位之间金额人民币100万元以上、外汇50万美元以上的单笔转账支付；个人金额人民币20万元以上、外汇10万美元以上单笔现金收付，都属于大额交易，必须加以重点审查、分析，发现涉嫌犯罪的应当及时报案。二是注意保存内部交易记录和业务凭证，以备执法部门调查取证。对账户资料和客户交易纪录的保存期限自销户之日起至少5年，如：个人账户的姓名、身份证号码、住所等；涉及可疑交易的，至少保存20年。保存期的文件资料应是原始凭证、监管部门认可的电子介质文件资料，且保证资料的完整性和法律有效性。
（四）实行存款实名制。这是银行防范洗钱犯罪的基本措施。金融人员应提高思想认识，严格遵守《个人存款账户实名制规定》，建立客户身份登记制度。在办理存款、结算业务时，应审查其身份并记录在案、核对存档。对代理他人开立个人存款账户的，应严格按规定核对代理人和被代理人的身份资料并做好登记工作。对单位客户应按银行有关规定要求其提供合法的证照、文件及资料或经公证的复印件，确认客户的注册名称、注册地址、组织形式、经营范围、单位负责人、财务状况等，开立账户应由单位法定代表人或负责人直接办理，对授权他人办理的，要求其出具负责人的授权书及其身份证件及被授权人的身份证件；不得为客户开立假名、匿名账户，不得为身份不明的人提供存款、结算服务。
（五）加强员工培训。洗钱作为一种高智商的隐蔽性犯罪，不会被轻易发现。因此，要取得反洗钱工作成效，不仅需要完善相关立法，还需要一大批熟悉法律、精通业务的从业人员。要加强对员工法制教育和思想道德教育，平时注意对员工进行反洗钱的操作程序、应紧处理措施的指导与培训，确保所有员工熟悉相关法律和操作规程，懂得如何甄别异常资金，侧重对一线临柜人员识别客户和可疑交易的教育培训。
（六）加强信息交流。注意从中发现洗钱犯罪活动的蛛丝马迹。一是加强金融内部的信息交流，要通过内部网络对客户信息共享，减少获取信息成本，准确判断是否可疑交易。二是建立信息交流机制，通过银行间的信息中心进行交流。三是加强与其他机构的合作，特别是与公安、司法机关的协作，包括报送信息交流，依照有关规定协助、冻结、扣划客户存款。
（七）加强国际合作。洗钱犯罪具有跨国性。不法分子往往会选择“洗钱天堂”（没有把洗钱规定为犯罪的国家）或者反洗钱法规不完善、反洗钱人员经验不足的国家进行活动，因此，借鉴国外经验，加强国际合作，显得尤为重要。美国政府发表的《全球毒品和洗钱防治策略》指出，土耳其、希腊、俄罗斯和塞浦路斯是世界四大洗钱中心，是洗钱犯罪最为猖獗的地方。各国纷纷制定法律法规加大惩治力度。如美国1970年的《银行保密法》、1986年《控制洗钱法》，英国的《1986年贩运毒品罪法令》等，就连号称“金融天堂”的瑞士也对洗钱说“不”。国际反洗钱组织——金融行动特别工作组提出的“40条建议”是西方反洗钱行动的主要纲领。我们要积极加入反洗钱国际组织，加强与其他国家的联系与合作：一是国际间洗钱信息和技术的交流。在日常工作中要做到及时记录、汇总并与监管机关交流，了解国际反洗钱方面最新动态。二是交流有关可疑交易的资料。发现可疑交易，及时报案查处，当然，要处理好信息披露与为客户保密的关系。三是加强司法协助和合作。参照国际立法通例，迅速制定相应规章，以适应反洗钱国际协作的需求。
（八）实行综合治理。洗钱是高技术犯罪，反洗钱包括预防、控制、侦查、打击等多个方面，没有银行的配合，反洗钱就成为一句空话。但反洗钱工作不仅是银行的事情，不能靠银行“单打独斗”，它是一项社会系统工程，必须实行综合治理，既需要公安、检察、法院、财政、税务、工商、海关、外汇管理等部门的分工协助；也需要其它社会各界齐抓共管，银行、证券、保险、房地产和珠宝等各行业联手支持，才能有效打击洗钱犯罪，遏制贪官外逃现象，维护经济安全和社会稳定，并通过反洗钱发现并切断恐怖主义融资渠道。同时，加大打击力度，实行“双罚制”，即对单位及其高级管理人员、直接责任人员追究法律责任。
总之，猫抓老鼠刚刚开始，“道高一尺、魔高一丈”，反洗钱任重道远，未有穷期。
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姚辉 中国人民大学法学院 教授
雷震文
关键词: 文艺批评 名誉权 权利冲突
内容提要: 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉权的非难。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，采取给予其更大宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无、强弱，可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定责任的有无，因而其对名誉权界限的反映则是明确和具体的。
范曾诉郭庆祥名誉侵权一案（以下简称本案），让人们再次见识到了学术批评与名誉权之间剑拔弩张的紧张关系。文艺批评所代表之言论自由，与人格权法上名誉权所维护之人格尊严，二者可谓伯仲难分，却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来，随着传播手段的不断发展，言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨：表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里，该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。
一、基本立场：应给予文艺批评更大的宽容
1．权利冲突中的棘手问题
近年来，权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中，言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言，二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为，权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益（价值）衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为，对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中，因而，权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时，却遭遇了理论与事实的困境。
（1）位阶原则的困窘
普遍认为，权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分，为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是，位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提，而言论自由与名誉权在位阶上的平等性，却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。
权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[1]亦即，权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的，以权利所在的法律规范的位阶为归依，价值位阶则是主观的，在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看，名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持，却仍可借由“人格尊严”的“庇护”，跻身于基本权利之列，二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言，无论是“说话的自由”，还是“做人的尊严”，皆为现代社会和个人所不可或缺，都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样，也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[2]
（2）个案衡平的弊端
在权利冲突的化解中，位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建，然而，权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此，有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[3]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量，最大限度地实现个案公正，确实不失为一种解决问题的理想选择。然而，个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想，首先不利于法律行为导向功能的发挥；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由（权利）的副产品。[4]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导，以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外，逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量，容易引致自由裁量权的滥用。实践中，法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？[5]
2．言论自由的倾斜保护
在两种法益发生冲突的情况下，法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[6]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的，并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度，使人们获得方向意义上的行为指引，一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下，这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的，其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导，不但限制了自由裁量权的行使，还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度，左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。
倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势，但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视，因此，应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发，认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[7]笔者认为，这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方，同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的，二者发生冲突时，有时可能是言论自由优先，有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场，应当取决于权利发生冲突的领域。
借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分，我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡，公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉，从维护公共利益的角度出发，应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关，推崇私人自决，要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言，言论自由主要体现个体对社会的能动，是人们积极参与公共生活的主要方式，而名誉权则偏性于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。因此，在公共领域中，言论自由应该得到彰显，而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。
就文艺批评而言，且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角，仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益，便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。[8]因此，文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分，在该领域中，言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护，其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。
3．文艺批评自身的比较优势
公共领域范围广泛，其麾下远非文艺批评一家，文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而，给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下，文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围：如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可，则在文艺批评中更不能被认定为侵权。
文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位，而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性：
首先，文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播，满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度，坚守某种审美立场，对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论，对于规范、引导文学艺术的创作生产，促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[9]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断，彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的“黄马褂”，更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”，在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。
其次，文艺批评亦有别于一般文艺创作。普希金曾将文艺批评界定为“揭示文学艺术作品的美和缺点的科学”，诚哉斯言。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵，但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展，批评得越彻底，就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味，给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质，将之与一般作品一视同仁，则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和，失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批评不自由，则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容，是其本质使然。
二、文艺批评的范围
基于给予文艺批评更大宽容的基本立场，一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内，决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势，以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的，但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此，文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色，从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。
关于文艺批评范围的界定，文艺界的学者认为，文艺批评是对文艺的批评，从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮，无一不在批评的对象范围之中。具体说，包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受，以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中，文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起，因此，有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言，作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分，将其作为文艺批评的对象并无太大问题，实践中这样的例子也不胜枚举。但是，社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的，并非文艺家的一切都是文艺的。因而，对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为，可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11] 我们认为，这一范围虽然明确且安全，但并不周延。实践中，对文艺家在此之外的批评大量存在，绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲，文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象，则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势，则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围，不应享受法律对文艺批评的优待。
结合本案而言，对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的，但在本案一审判决篇幅不长的说理中，法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度，进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品，“作画方式”属于创作的反映，当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下，文艺批评有褒有贬，自属当然，何必予以限制？文艺批评，不针对作品和创作，还能针对什么？判决书在该问题上的判断逻辑，使人有些摸不着头脑。
三、责任构成
