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简析消费者在购买现场基于选择权的犹豫权/王晴

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 12:13:04  浏览:9704   来源:法律资料网
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            简析消费者在购买现场基于选择权的犹豫权

                  作者:王晴

  前不久,笔者在《揭示我国成文法效力自我否定和价值减损消耗的过程》一文中揭示了成文法在从法律原则到不断地具体化的法律形式的转化和替代中,法律原则的价值和效率被不断地减损和流失,最后成文法法律步入自我消耗、自我否定和虚无化的怪圈现象。但就消费者权益保护法付诸于某些地方法规的立法实践,也存在着对法律原则通过地方法规立法的具体法律规则赋予司法和执法确定无疑的指引和指导作用的情况。规则对原则价值的保存和延伸,关键要看规则对于法律原则的应用是否有必要性和建设性。2002年8月28日《江西法制报》第三版登载法律咨询问答《消费者购货付款后能否当场退货消费者购货付款后能否当场退货?》问:前不久,我到江西某地一服装店买衣服,付款后正要离店时,突然觉得衣服的款式还是不太好,就要求退货。不料,店主却说,要退货就得扣下20元的试衣费,否则就不予退货。请问:店主的做法合法吗?我该怎么办?有学者答复,根据我国《消费者权益保护法》的规定,消费者享有自主选择商品或服务的权利,享有公平交易的权利,有权拒绝经营者的强制交易行为;经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第八条第㈤项则进一步明确,消费者在购买商品付款后感到不满意当场提出退货的,经营者应当退还全部价款,并不得收取任何费用。据此,你有权当场要求退货,店主的做法是违法的。对店主无理拒绝无偿退货的违法行为,你可向当地工商行政管理机关投诉。工商行政管理机关应当责令店主改正,并可根据情节对店主处1万元以下的罚款。
        
  江西的这个规定不是对消法的画蛇添足,很有人性化立法特点。其实它的直接渊源不是消费者的自主选择权,而是特殊保护原则。
  在一般的买卖和交易中,即时交付或者互为给付的完成以最后履行义务的一方完成给付义务为合同实际履行完毕的表面特征(形式上的分界)。除货物买卖合同法以外(货物买卖合同有别于消费品买卖),消费者买卖大宗消费品或者现代电子商务等消费买卖行为中也可能通过口头要约和承诺的方式进行,则此种情况下依照合同法的一般原理,承诺作出即合同成立,商品在柜台或营业场所内交付到已经付款的消费者手中不但合同已经生效而且交易完成,依法不得反悔和毁约。
  问题是如果将合同法的一般原则引入消法特殊保护原则时,是否可以将交易完成的形式特征界定在消费者离开交易场所前适当的时间内?这的确是消法特殊法需要解决的问题,单凭消法的规定即特殊保护原则,法官完全可以作出判决消费者的最终意思表示可以更改或者迟延作出,或者消费者付款后在没有离开交易场所前仍然可以持续享有其选择权的犹豫权,即合同最终没有达成意思一致而未成立,因为法官可以依特殊法的特殊保护原则倾向消费者的权利保护。同时在合同法的一般原理中,也可以从探察当事人抽象的目的意思和效果意思的分别来抵消和对抗已经完成的以行为方式表意的效力。最后法官认为消费者在离开交易场所前基于选择权的犹豫权而最终作出的那个意思表示——放弃交易的意思表示有效。判决买卖合同未成立。然而,这一司法实践对法官的要求很高,现实中很难达到,至于执法人员(如工商12315人员)和其他一些准司法人员(如民间调解组织及消费者协会等)因为没有判决权,几乎没有依据如此抽象的法律原则来调处消费争议的可能。那么往往只能在特殊法没有特殊规定的规则时(不是特殊保护原则),需要返回寻找法律的一般原则和规则,那就是承诺到达合同成立生效的规则和合同必须遵守原则。在此情况下消费者付款和商品交付后要求撤销买卖的行为显然属于单方毁约行为,而如果不能举证商品的瑕疵或三包的理由时,法律是不予支持的。
  这是一个很难把握的分界线——笔者姑且用“特殊保护的纵深发展”来表述,当然也可以用“持续的基于选择权的犹豫权”来说明,一方面基于消费者对所认购的商品的了解需要一个时间的域值,另一方面消费者对商品的有关知识欠缺以及经济上的弱势与经营者之间构成不平等在商品买卖时产生窘困心理反应和盲目认识,法律有必要给予消费者一个迟疑表意时机作为特殊保护原则的关照和体现。是否将特殊保护原则化为具体的法律规则?其实最终取决于地方经济实力和人文文化等因素对经营者和消费者权利的平衡和实质公平的考虑,是否偏重于实质公平而让度甚至减损形式公平,最终归结到公平和效率的冲突。如果形式公平被打破,毁约行为就失去形式上的分界和原则上的限制而泛滥,交易的安全和效率会因为迁就消费者的利益而普遍降低;但如果经营者的意识比较成熟于保护消费者权利的实质公平,自觉性主导的低诉讼率甚至无摩擦纠纷可以弥补经济流转速率。那么最好就是有江西省这样的地方法规,依据消法的特殊保护原则作出对消费者权利特殊保护的规则。

著作权声明:作者王晴,甘肃省张掖市甘州区消费者协会维权网在线咨询法律顾问,http://www.gzxx315.com E-mail:wqing315@126.com,本文为推动消费者权益保护立法的人性化,原作最初发表于中国工商执法交流论坛《列子御风》http://www.bb315.cn/bbs/dispbbs.asp?boardid=35&id=3002,作者仅声明保留署名权和作品完整权,转载请包括本权利声明。


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周口市人民政府关于印发周口市中小企业贷款风险补偿基金使用管理实施意见的通知

河南省周口市人民政府


周口市人民政府关于印发周口市中小企业贷款风险补偿基金使用管理实施意见的通知

周政[ 2010 ] 34号


各县(市、区)人民政府,市人民政府有关部门:

《周口市中小企业贷款风险补偿基金使用管理实施意见》已经市政府第四十七次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二○一○年四月二十四日


周口市中小企业贷款风险补偿基金使用管理

实 施 意 见


第一章 总 则

第一条 依据和目的。为认真贯彻落实《中华人民共和国中小企业促进法》、国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)、《河南省人民政府关于支持中小企业加快发展的若干意见》(豫政〔2009〕35号)和《中共周口市委周口市人民政府关于支持我市金融业发展的意见》(周发〔2009〕13号)精神,充分发挥地方财政资金的放大效应和导向作用,鼓励银行业金融机构加大对中小企业的信贷支持力度,切实缓解中小企业融资困难,结合我市实际,制定本办法。

第二条 使用性质。中小企业贷款风险补偿基金(以下简称风险补偿基金)是鼓励和促进银行业金融机构增加对我市中小企业贷款的政府引导性专项资金。风险补偿基金的使用应当符合国家法律法规、经济政策、产业政策、区域发展政策和信贷政策,坚持公开、公平、公正原则,确保风险补偿基金规范、安全和高效使用。

第三条 业务主管部门。市政府金融办是风险补偿基金的业务主管部门,负责风险补偿基金年度使用计划的拟定、对银行业金融机构申请使用风险补偿基金的审核认定,以及相关管理工作,并向市金融工作领导小组报告风险补偿基金年度使用情况及效果。

第二章 风险补偿基金的用途、来源和补偿对象

第四条 基金的用途。风险补偿基金用于弥补银行业金融机构发放中小企业贷款的损失。

第五条 资金来源。市财政每年按照银行业金融机构上年缴纳的营业税、企业所得税地方所得部分以及其他地方税款的15%比例提取安排风险补偿专项资金。

第六条 补偿对象。风险补偿基金的补偿对象为当年新增中小企业贷款的辖区内银行业金融机构。

第三章 风险补偿基金的申请条件及补偿标准

第七条 申请条件。风险补偿基金根据银行业金融机构当年新增中小企业贷款对银行业金融机构进行补偿。

本办法所称中小企业是依据《中小企业标准暂行规定》(国经贸中小企〔2003〕143号)、《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》(国统字〔2003〕17号)和《部分非公企业大中小型划分办法(暂行)》(国资厅评价函〔2003〕327号)规定标准划分,在本市境内依法设立的生产型、科技型和从事现代服务业的中小企业。

本办法所称中小企业贷款包括银行业金融机构贷款(含当年核销的中小企业损失类贷款)、银行承兑(具有真实贸易背景)、信用证、贸易融资。

第八条 补偿标准和补偿额度。对银行业金融机构上年度中小企业贷款年末余额减去上年度中小企业贷款年初余额即为上年度新增中小企业贷款数,并据此确定补偿标准和补偿额度。

当年风险补偿资金总额=(金融机构上年缴纳的营业税、企业所得税地方所得部分和其他地方税款)×15%

补偿标准=当年风险补偿资金总额/上年度新增中小企业贷款

单个金融机构风险补偿额度=该金融机构上年度新增中小企业贷款×补偿标准

第四章 风险补偿基金的审核认定

第九条 审核部门。风险补偿基金的审核认定工作由市政府金融办、市人行、银监分局共同组成的考核小组负责。

第十条 审核程序。对银行业金融机构应于每年2月底前将上一年度中小企业贷款新增情况、上一年度开展中小企业贷款新形成的列入损失类不良贷款情况,以及当年中小企业贷款新增计划报送市政府金融办,按照有关要求向市政府金融办提出申报使用风险补偿基金的申请。

市政府金融办会同市人行、市银监分局于当年3月底前对银行业金融机构提供的资料及相应条件进行审核,并由市政府金融办拟定风险补偿基金核定意见书,核定意见书列明当年风险补偿基金的实际拨付对象和金额。

核定意见书报经市金融工作领导小组批准后,由市财政局按照对银行业金融机构的风险补偿金额将资金直接划转到对银行业金融机构设立的专用账户。

第十一条 本规定所指损失类贷款为2009年1月1日(含)后新发放贷款产生的损失(以借据下账日期为准)。2009年以前发放贷款所产生的损失部分不属于本补偿基金补偿范围。

第五章 风险补偿基金的管理

第十二条 基金的使用原则。风险补偿基金实行滚动使用、余额控制的使用原则。使用规模原则上不超过上年末风险补偿基金余额。银行业金融机构当年新增损失类中小企业贷款,风险基金补偿不足部分,由银行业金融机构自行解决,当年补偿资金如有节余,转入下一年度滚动使用。

第十三条 基金的管理

(一)市政府金融办是风险补偿基金的业务主管部门,负责风险补偿基金的年度使用计划的拟定、审核认定及相关管理工作。市财政局负责风险补偿基金年度预算、拨付等工作。市人行、市银监分局等有关部门配合做好风险补偿基金的审核工作。

(二)市政府金融办、市财政、市人行、市银监分局等部门是风险补偿基金的监督部门。银行业金融机构对财政部门拨付的风险补偿基金应设立专用账户单独核算,并接受市政府金融办、市财政、市人行、市银监分局等部门的监督。

(三)风险补偿基金必须专款专用。银行业金融机构负责人对本单位的风险补偿基金使用的依法合规性负责。对弄虚作假套取、挪用风险补偿基金等违法违规行为,将严肃追究有关责任单位和责任人的责任,并将已拨付的风险补偿基金全额收回。涉嫌犯罪的,将按照有关规定移送司法机关,依法追究刑事责任。

(四)风险补偿基金由市财政局按周发〔2009〕13号文的要求足额提取,纳入财政年度预算进行管理,并监督使用。

第十四条 基金的使用

(一)市财政局在收到市金融工作领导小组批准的核定意见书15个工作日内,按照核定意见书中认定的银行业金融机构风险补偿总额将资金划至银行业金融机构。

(二)获得补偿资金的银行业金融机构应开设补偿资金专用账户,专款专用。

第六章 附 则

第十五条 本实施意见自发布之日起施行。



湖北省行政执法条例

湖北省人大常委会


湖北省行政执法条例
湖北省人民代表大会常务委员会



《湖北省行政执法条例》已由湖北省第九届人民代表大会常务委员会第7次会议于1999年1月22日通过,现予公布,自1999年3月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了规范行政执法行为,促进依法行政,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称行政执法,是指各级行政机关以及经合法授权或者依法受委托的组织(以下统称行政执法机关),依照法律、法规或者规章授予的职权所作出的行政行为。
第三条 本省行政区域内的行政执法机关及其执法人员的执法行为,适用本条例。
第四条 行政执法必须遵循合法、公正、公开和效率的原则。
第五条 县级以上(含县级,下同)地方人民政府统一领导本行政区域内的行政执法工作,并负责组织本级行政执法机关实施本条例。
行政执法机关对负责实施的法律、法规或者规章必须准确、全面地组织实施。
第六条 行政执法机关及其执法人员在法律、法规或者规章确定的职权范围内行使职权的活动受法律保护。
第七条 行政执法实行执法责任制度、评议考核制度和过错责任追究制度。
第八条 行政执法机关及其执法人员在执法工作中做出优异成绩的,由本级人民政府或者上级执法机关给予表彰和奖励。
第九条 县级以上地方行政执法机关的执法工作受本级人民代表大会及其常务委员会(以下简称人大及其常委会)的监督。
乡、民族乡、镇人民政府应当向本级人民代表大会报告行政执法工作并接受其监督。

第二章 行政执法主体
第十条 行政执法主体是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
第十一条 建立行政执法主体资格登记制度。县级以上地方人民政府负责本行政区域内行政执法主体资格的登记审核工作,并将审核合格的执法主体名单向社会公告。
第十二条 县级以上地方人民政府及其工作部门要严格依法委托执法。委托机关必须以书面形式明确委托事项、权限和期限;受委托的组织必须符合法定条件。
委托机关对受委托的组织的执法行为负责监督、指导,并承担其法律责任。
第十三条 行政执法人员必须具备以下条件:
(一)行政执法机关的国家工作人员;
(二)具有高中以上文化程度;
(三)经过专业法律培训并取得执法资格;
(四)有良好的政治、业务素质和良好的品行。
未按规定取得执法资格者,不得上岗执法。
第十四条 在行政执法工作中,执法机关之间应当在法定的职权范围内相互协助。
行政执法机关之间因执法管辖发生争议的,报请共同的上一级执法机关或者本级人民政府指定管辖。

第三章 行政执法行为
第十五条 行政执法的依据:
(一)宪法、法律、行政法规、地方性法规和地方民族法规;
(二)国务院各部委和国务院授权的直属机构制定、发布的部委规章;
(三)省人民政府以及省会市的人民政府制定、发布的政府规章。
第十六条 行政执法应当严格遵循法定程序。法律、法规或者规章对有关执法程序没有规定或者规定不具体的,省人民政府工作部门应当根据本部门执法工作的实际,制定相应的执法程序,并报省人民政府备案。
第十七条 行政执法人员应当持证上岗。法律、法规或者规章对有关执法机关的执法证件已作统一规定的,该机关应当到本级人民政府备案;法律、法规或者规章对执法证件未作统一规定的,执法人员执行公务,均应持有省人民政府统一制发的执法证件。
第十八条 行政执法人员执行公务时,应当主动向当事人出示执法证件,说明执法依据,听取当事人的陈述。对不按规定出示证件、说明执法依据的,当事人有权拒绝,执法人员不得因此对当事人进行刁难或者加重处罚。
第十九条 行政执法机关及其执法人员,对公民、法人或者其他组织的违法行为,应当依法查处,不得放弃职责或者滥用职权。
行政执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。
第二十条 行政执法机关应当将办理有关许可的条件、程序、期限等规定予以公开。对符合法定条件的申请,应当及时办理;对不予办理的,应当说明理由。
第二十一条 对公民、法人或者其他组织询问行政执法中的问题,执法机关及其执法人员应当依据法律、法规或者规章予以答复。
第二十二条 行政执法机关依法受理请求保护人身权、财产权或者其他权益的申请后,应当及时采取保护措施。
对不采取保护措施的,除必须即时答复的以外,行政执法机关应当在15日以内书面答复申请人并告之理由和相关权利。法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十三条 行政执法机关及其执法人员对公民、法人或者其他组织的违法行为予以行政处罚,必须依据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定。
作出罚款决定的执法机关应当与收缴罚款的机构分离。
第二十四条行政执法机关向公民、法人或者其他组织收费,必须有法律、法规或者规章依据;对没有合法依据的,本级人民政府应当予以制止,公民、法人或者其他组织有权拒绝。
第二十五条 行政执法机关依法跨行政区域或者管辖区域执法时,当地有关执法机关应当配合;不予配合或者利用职权保护本地区、本部门不正当利益的,其上级机关应当责令改正。

第四章 行政执法监督
第二十六条 行政执法监督的范围:
(一)县级以上地方人大及其常委会、乡镇人民代表大会对本级执法机关的监督;
(二)上级执法机关对下级执法机关的监督。
法律、法规对执法监督另有规定的,从其规定。
第二十七条 行政执法监督的内容:
(一)法律、法规或者规章的贯彻执行情况;
(二)有关执法的规范性文件的合法性;
(三)执法主体的合法性及具体行政行为的合法性、适当性;
(四)执法责任制及过错责任追究制的执行情况;
(五)行政复议情况;
(六)其他需要监督的事项。
第二十八条 县级以上地方人民政府及其工作部门制定的有关行政执法的规范性文件,应当报本级人大常委会备案。地方人民政府制定的有关行政执法的规范性文件,应当报上一级人民政府备案;地方人民政府工作部门制定的规范性文件,应当报本级人民政府和上一级主管部门备案。

第二十九条 县级以上地方人大常委会发现本级人民政府及其工作部门制定的有关行政执法的规范性文件违法或者不适当,应当依法作出撤销或者部分撤销的决定,也可以责成本级人民政府自行纠正。
县级以上地方人民政府发现其工作部门、上级执法机关发现下级执法机关制定的有关行政执法的规范性文件违法或者不适当,可以责令该文件制定机关自行纠正,也可以直接予以撤销。
第三十条 县级以上地方人大常委会对本级人民政府及其工作部门的行政执法情况应当适时听取报告,进行审议、质询或者组织评议。
第三十一条 县级以上地方人大常委会对本级人民政府及其工作部门违法的具体行政行为,应当责成本级人民政府依法予以纠正,对重点问题可以实施个案监督,被监督机关应当依法纠正其违法行为,并在规定的时间内向监督机关报告处理结果。
人大常委会对行政执法中的重大问题,可以依法组织关于特定问题的调查委员会,并根据调查情况作出决定。
第三十二条 县级以上地方行政执法机关应当建立执法监督检查制度。各级人民政府应当有计划地对法律、法规或者规章的执行情况进行检查;上级执法机关对下级执法机关的执法情况应当有重点地组织抽查或专项检查。
第三十三条 各级行政执法机关应当根据工作需要确定或者聘请执法监督检查员,负责经常性的监督检查工作。行政执法监督检查员在履行职责时,有权要求被检查的执法机关及其执法人员介绍执法情况,提供有关资料,有权列席有关会议,有权对执法工作提出意见和建议。被监督的
执法机关及其执法人员应当接受监督。
第三十四条各级行政执法机关应当建立受理申诉、控告和检举制度,接受社会的监督。
公民、法人或者其他组织对行政执法机关及其执法人员的违法行为,有权向有关执法机关控告和检举,受理机关应当查清事实,依法处理。
第三十五条 建立重大行政处罚备案制度。各级行政执法机关作出本行业所规定的属于重大行政处罚的决定,应当报本级人民政府和上一级主管部门备案。
第三十六条 公民、法人或者其他组织对执法机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
行政机关应当按照有关法律、法规的规定建立复议机构和复议制度,依法受理公民、法人或者其他组织的复议申请。

第五章 法律责任
第三十七条 行政执法机关违反本条例,有下列情形之一的,由其上级执法机关或者本级人民政府责令改正,并可根据具体情况,给予通报批评,对其法定代表人或者负有主管责任的人员给予行政处分;地方各级人大及其常委会对属于自己选举、任命的国家机关工作人员,可以依法作
出罢免或者撤销职务的决定:
(一)制定、发布有关行政执法的规范性文件或者作出具体行政行为违法,严重侵害公民、法人或者其他组织的合法权益或者社会影响恶劣的;
(二)越权执法、放弃法定职责或违法委托,造成某一方面行政管理秩序混乱的;
(三)拒绝接受国家权力机关、上级行政执法机关监督检查或者拒不按第二十八条规定报送备案文件的;
(四)法律、法规或者规章规定应当追究行政责任的其他行为。
第三十八条 行政执法人员违反本条例,有下列行为之一的,由其所在单位视情节轻重,责令其检讨,或者给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对依法应当办理的有关申请拖延、拒绝办理,或者弄虚作假,对依法不应当办理的有关申请擅自办理的;
(二)越权或者违法实施行政处罚、滥用行政强制的;
(三)擅自脱岗、失职或者玩忽职守的;
(四)对公民、法人或者其他组织刁难、勒索或者对抵制、检举、控告其违法行为的当事人打击报复的;
(五)拒绝、阻挠行政执法监督检查员执行公务的;
(六)其他依法应当追究责任的行为。
第三十九条 法律、法规对行政机关及其执法人员追究违法责任另有规定的,从其规定。
第四十条 因行政机关负责人干预而导致执法错误的,由本级人民政府或者上级行政机关追究该负责人的责任。
第四十一条 行政执法机关对报请的执法管辖争议协调不力或者裁定错误,造成某一方面管理混乱,或者造成严重不良社会影响的,由本级人民政府或者上级行政机关追究有关执法机关主要负责人的责任。
第四十二条 行政执法机关及其执法人员违法行使职权,侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益,造成损害的,有赔偿义务的机关应当依法承担赔偿责任。
行政执法机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的执法人员承担部分或者全部赔偿费用。

第六章 附则
第四十三条 省人民政府可以根据本条例制定具体的实施办法。
本条例由省人大常委会负责解释。
第四十四条 本条例自1999年3月1日起施行。



1999年1月22日

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