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“蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理/牛建国

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 09:20:05  浏览:9016   来源:法律资料网
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           “蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理

               四川川达律师事务所律师 牛建国

  我以为,如果我不是律师我会像其他人一样不尊重律师。但因为我是律师,所以我尊重律师。
常听说,“不找律师输钱,找律师输更多钱”。很想“自我”为律师辩解几句,面对现实又觉得太无力。干脆,我拿最近办理的一起案件“以事实说话”,现公开与大家共享。
                      简要案情
  成都双科电缆公司与国太电缆厂自1991年以来就建立长期的加工承揽合同关系,由双科公司为国太公司加工电线电缆,提货和付款方式为批提批给。至2001年12月21日,双方签订对帐单,确认国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,双科公司欠国太公司精铜160吨。2002年8月,双科公司以欠款纠纷为由起诉国太公司,国太公司提出反诉,要求双科公司返还精铜160吨。法院拒绝受理反诉并判决国太公司限期还款。一审判决后,国太公司没有上诉,判决生效后,双科公司启动了强制执行程序。2004年4月,国太公司另案起诉要求双科公司返还精铜,双科公司答辩称,2001年的对帐单是双方债权债务的确认书,精铜已为双科公司消耗,既然要结算就应将双科对国太的债权一起结算,国太公司的起诉已超过诉讼时效。2004年5月,法院作出了支持国太公司的判决。此时精铜的单价已从2001年时的1.5万元飞涨到了3万元,法院的判决无疑等于让双科公司倒赔近300万元。
                   低谷求救 明确目标
  双科公司的老总们找到了我所,明确提出诉讼目标就是按2001年当时的铜价结算。当时我也没有把握,但是因我们曾成功代理双科公司合作伙伴的案件,双科公司的老总们对我们的实力深信不疑。
                   调整思路 峰回路转
  出面为双科公司代理的除了我之外,还有伍长康律师。伍律师是法学名门的后裔,也是有着多年办案经验的知名律师。上诉时限只有10天左右了,我和伍律师作了分工,将案件的资料一分为二,利用5天时间专门策划案件的上诉思路,5天后再碰头筛选最佳方案。
  在这5天中,我除了看案件材料外,还进行了大量的取证工作。由于已经超出举证期限,除了法定新证据外,几乎不能向法庭提交任何证据,但仍不能轻视这些证据材料的参考价值。我通过相关资料了解到,双科公司为当地信誉卓著的民营企业,而国太公司因为各种原因几乎陷入瘫痪,我们去查询其工商资料时,当地工商部门甚至提醒我们要小心这家公司。
  5天后,我和伍律师碰头,一致认为,双科公司原来的答辩意见从法律上角度看几乎没有最终胜诉的可能,按原来的思路上诉必死无疑,二审的思路必须进行重大调整。我们认为本案有这样几个事实应得到确认:
1、 原被告间自1991年开始建立了长期的加工承揽合同关系;
2、 双科公司为承揽人,国太公司为委托人;
3、 国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,该债权已为生效判决确认,为到期债权。
4、 双科公司留有国太公司的精铜也是事实。
  有了这样的思路,相信精明的读者也能看出我们的二审思路,即主张留置权!
                   顺利庭审 扳回败局
  很快我们拟好了上诉文书,由于二审的思路作了重大调整,因此上诉状也写得非常简略,尽量不让对该看出具体思路。在提交上诉状的同时我们又将一审证据重新整理。
  一切就绪,只待开庭!
  担任此案主审法官的是省高院的某资深法官,其业务水平远在很多法官之上,以至于我们的上诉理由很明显被其看穿。当然,熟悉审判业务的法官也有一个共同的特点,那就是职权主义倾向明显。一开始就主宰着庭审,根本不按一般的开庭顺序。对双方无异议的事实当庭确认,而国太公司的律师另辟蹊径,认为原被告双方除加工关系之外还有买卖关系,理由是对帐单上所说的220万元除了加工费还有货款,再加上一审过程中双科公司的代理律师也曾承认有过买卖关系。对此我们提出两点理由,一是加工承揽合同中也可能有货款,因为有时承揽人也会受委托自购材料,而材料费是另计的;二是根据证据规则可以撤销双科公司的一审自认,因为加工承揽关系已为另一生效判决确认。法庭当庭支持了我们的观点。
  法院就是否调解征求意见时被我方当庭拒绝。
  庭审很快结束,就等佳音。
                   “蝉请黄雀,剿灭螳螂”
  古人云“好事多谋”,在这个案件中算中应验了。庭审结束后,我根据庭审的情况,认为二审法院应当撤销一审判决,直接驳回国太公司的诉讼请求。可是庭审过了很长时间,仍不见动静。打电话话过去问才知对方提出了调解愿望,法院也认为应当调解解决,我方仍坚持不同意调解。就这样,案件进入了僵持状态。
  一晃就到了11月初,此时案件已经超过了二审的审理期限,法院还是坚持调解。伍长康律师担心国太公司去货款案件的执行法院要求法院直接执行双科公司留置的财产,这会让双科公司损失加大,所以建议在条件适当时可以考虑调解。而我认为,在本案审结以前作为货款案申请人的双科公司可要求执行法院裁定中止执行,作为被执行人的国太公司至少在程序无权要求恢复执行。另外,如果我方在本案的二审中胜出,那么根据诉讼原则,在无新证据的情况下,国太公司已无诉权,除非国太公司主动偿还我方欠款,但不论国太公司有无实力偿还,可以断定国太公司不会偿还,“以小博大”对于国太公司来说风险太大了。所以,我坚决不同意调解。
  “胳膊扭不过大腿”,我们最终还是没有抵挡住来自对方当事人之外的压力,准备调解。而对方开出的调解条件是我方在10日之内向其支付差价40万元,否则赔偿对方损失150万元。这个条件不容更改。
“只能接受”,我对双科公司的老总们说。实际上这已经与2001年的铜价差得不是太多,相对于一审判决来说已经是很大的进步了。
  “支付40万元没有问题,但这笔钱宁愿扔到水里也不能给国太”,双科的老总最终意见形成。
  此时已到了11月9日,由于审限问题,时间非常紧迫。
  “签”。12月10日我代表双科公司在这份“屈辱”的调解书上签了字,调解书当日生效。但双科公司的老总们并未闲着,他们被安排寻找“黄雀”,即国太公司的债权人,因为我相信,像国太公司的资信状况一定会有很多无奈的债权人。
  12月12日,好消息传来,内江市某法院从2001年起就有一起以国太公司为被执行人的案件,且该案久拖未决。
  真是太好了,要什么就有什么!
  我们很快与内江案件的执行申请人取得联系,提出用20万元现金“购买”其对国太公司40万元的债权。合意很快达成。
  12月15日,内江法院来人向双科公司开出了协助执行的相关手续,要求双科公司不得向国太公司履行因调解书产生的到期债权。当日,20万元款项就被内江法院“强制”划走。随后,内江法院又依法向国太公司送达了《履行债务证明书》,告知其调解书的40万元债权已被法院强制执行完毕,双科公司不再向其履行。
  [作者联系方式:zg5464@yahoo.com.cn]


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广州经济技术开发区查处违反政纪的行政机关工作人员及行政机关任命的其他人员审批权限和办理程序的规定

广东省广州市政府


广州经济技术开发区查处违反政纪的行政机关工作人员及行政机关任命的其他人员审批权限和办理程序的规定
广州市政府


规定
根据《中华人民共和国行政监察条例》和《广州经济技术开发区干部、人事管理试行办法》,结合我区的实际情况,制定本规定。
一、立案调查的审批权限
(一)广州经济技术开发区管理委员会主任和相当这一职级的行政工作人员,违反政纪需立案调查的,按省政府《关于报省人民政府审批或备案的行政人员奖励和处分问题的通知》(粤府〔1986〕111号)的规定办理。
(二)广州经济技术开发区管理委员会副主任、工业发展总公司、建设开发总公司和商业服务总公司的总经理以及相当于这一职级的行政工作人员,违反政纪需立案调查的,按市政府关于《广州市行政机关工作人员违反政纪处分批准权限和办理程序的暂行规定》(穗府〔1988〕5
9号)和《广州市监察机关关于政纪案件立案、结案工作程序的暂行规定》(穗监通字〔1989〕3号)规定办理。
(三)广州经济技术开发区管理委员会正、副秘书长,区机关及直属单位行政正处级干部(市副局级),工业发展总公司、建设开发总公司、商业服务总公司的副总经理,宜发实业公司、科技产业总公司、新技术开发总公司、广州经济技术开发区国际信托投资公司、中国广州国际经济
技术合作公司开发区分公司、能源总公司的总经理以及相当这一职级的行政工作人员违反政纪需立案调查的,由开发区监察局报开发区管理委员会决定立案,并报市监察局备案。由开发区监察局负责调查,所在单位协助配合。
(四)广州经济技术开发区机关及直属单位行政副处级干部(市正处级),以及相当这一职级的行政工作人员违反政纪需立案调查的,由开发区监察局报开发区管理委员会批准立案,并报市监察局备案。由开发区监察局负责调查,所在单位协助配合。各总公司的部门经理,以及部门经
理以下的工作人员违反政纪需立案调查的,由各总公司按干部管理权限审批立案,行政监察室负责调查,所在单位协助配合。
(五)广州经济技术开发区机关及直属单位行政正、副科级干部,以及科以下行政工作人员违反政纪需立案调查的,由所在单位报开发区监察局决定立案。由各单位负责调查,开发区监察局指导和协助。
(六)凡挂靠在开发区人才交流中心的干部违反政纪需立案调查的,由开发区人才交流中心报开发区监察局决定立案。由开发区人才交流中心负责调查,开发区监察局予以指导和协助。
(七)开发区监察局对各总公司的行政监察工作给予必要的指导和支持。特殊情况,由开发区监察局直接立案调查。
二、行政纪律处分的审批权限
(一)广州经济技术开发区管理委员会主任和相当这一职级的行政工作人员违反政纪给予政纪处分的,由处监察厅依照有关规定办理。
(二)广州经济技术开发区管理委员会副主任、工业发展总公司、建设开发总公司和商业服务总公司的总经理以及相当于这一职级的行政工作人员违反政纪给予政纪处分的,由市监察局按有关规定办理。
(三)广州经济技术开发区管理委员会正、副秘书长,开发区机关和直属单位行政正处级干部(市副局级),工业发展总公司、建设开发总公司、商业服务总公司的副总经理、宜发实业公司、科技产业总公司、新技术开发总公司、广州经济技术开发区国际信托投资公司、中国广州国际
经济技术合作公司开发区分公司、能源总公司的总经理以及相当这一职级的行政工作人员违反政纪给予行政警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除处分的,由开发区监察局审理,报开发区管理委员会审批,并报市监察局备案。
(四)广州经济技术开发区机关及直属单位行政副处级干部(市正处级)以及相当这一职级的行政工作人员违反政纪给予行政撤职、开除留用察看、开除处分的,由开发区监察局审理,报开发区管理委员会审批,报市监察局备案,给予行政警告、记过、记大过、降级、降职处分的,由
开发区监察局审理、报开发区管理委员会审批。各总公司的部门经理以及部门经理以下的工作人员级予行政各种处分的,参照《中华人民共和国行政监察条例》和有关法律、法规的规定进行处理。
(五)广州经济技术开发区机关及直属单位正、副科级干部以及科以下的行政工作人员违反政纪给予开除留用察看、开除处分的,由开发区监察局负责审理,报开发区管理委员会审批,报市监察局备案;给予行政警告、记过、记大过、降级、降职、撤职处分的,由开发区监察局审批。


(六)凡挂靠在开发区人才交流中心的干部违反政纪给予开除留用察看,开除处分的,由开发区监察局负责审理,报开发区管理委员会审批,报市监察局备案;给予行政警告、记过、记大过、降级、降职、撤职处分的,由开发区监察局审批。
(七)对广州经济技术开发区派驻港澳人员违反政纪给予处分的,按干部管理权限进行审批。
(八)凡是由各级人民代表大会选举决定和各级人大常务委员会任命的国家行政机关干部,要给予降职、撤职、开除留用察看、开除处分的,必须依照法律程序、先经同级人民代表大会或其常务委员会罢免后,再按行政处分审批权限呈报审批。
(九)广州经济技术开发区监察局对各总公司对违纪人员处理不当的,有权责成各总公司进行复审。各总公司必须依据法律、法规和政策规定予以纠正和更改。
三、行政纪律处分的办理程序
(一)对行政工作人员违反政纪案件的处理,必须经过违纪人员所在部门(单位)会议讨论,提出处分意见。开会时必须通知违纪人员参加,并听取本人检查、申辩和说明情况。处分决定一定要同受处分人见面,并由其签署意见。
(二)对违反政纪人员的处理,要经行政领导集体讨论决定,并按批准权限逐级上报审批;
(三)上报各级部门审批的案件,必须有呈批报告,并附上处分决定十五份,调查报告十五份;主要证据材料,立案报告,见面材料,违纪人员的检查,各级有关部门的处理意见,受处分者对处分决定的意见及组织对其意见的说明各一份。
(四)上报备案的案件,必须有备案报告,并附处分决定四份,调查报告四份;审理报告,受处分者的检查,受处分者对处分决定的书面意见及组织对其意见的说明各一份。
四、对处理违反政纪案件的基本要求
对政纪案件的审批处理,必须实事求是,做到“事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备”,经得起历史的检验。
五、本规定由广州市经济技术开发区管理委员会责解释。
六、本规定自发布之日起施行,一九八九年十二月二十五日实施的《广州市经济技术开发区行政机关工作人员违反政纪查处审批权限和办理程序的暂行规定》同时废止。



1992年4月17日

革命烈士褒扬条例

国务院


革命烈士褒扬条例

(一九八0年四月二十九日国务院常务会议通过一九八0年六月四日国务院发布)

第一条 为了发扬革命烈士忘我牺牲的精神,教育人民为保卫祖国和建设祖国英勇奋斗,特制定本条例。
第二条 我国人民和人民解放军指战员,在革命斗争、保卫祖国和社会主义现代化建设事业中壮烈牺性的,称为革命烈士,其家属称为革命烈士家属。
第三条 有下列情形之一的,批准为革命烈士:
(一)对敌作战牺牲或对敌作战负伤后因伤死亡的;
(二)对敌作战致成残废后不久因伤口复发死亡的;
(三)在作战前线担任向导、修建工事、救护伤员、执行运输等战勤任务牺牲,或者在战区守卫重点目标牺牲的;
(四)因执行革命任务遭敌人杀害,或者被敌人俘虏、逮捕后坚贞不屈遭敌人杀害或受折磨致死的;
(五)为保卫或抢救人民生命、国家财产和集体财产壮烈牺牲的。
第四条 革命烈士的批准机关:
因战牺牲的,现役军人是团级以上政治机关,其他人员是县、市、市辖区人民政府;
因公牺牲的,现役军人是军级以上政治机关,其他人员是省、自治区、直辖市人民政府。
第五条 本条例第三条规定以外的牺牲人员,如果事迹特别突出,足为后人楷模的,也可以批准为革命烈士。
前款革命烈士的批准机关,现役军人为中国人民解放军总政治部,其他人员为民政部。
第六条 经批准为革命烈士的,由民政部向革命烈士家属颁发《革命烈士证明书》。
第七条 各级人民政府应当搜集、整理、陈列著名革命烈士的遗物和斗争史料,编印《革命烈士英名录》,大力宣扬革命烈士的高尚品质。
第八条 革命烈士家属的抚恤,按照作战牺牲军人家属的有关抚恤规定办理。
第九条 本条例由民政部负责解释。
第十条 本条例自发布之日起施行。过去有关褒扬革命烈士的规定同本条例有抵触的,以本条例为准。



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