我国信用权立法诸问题研究/王中
作者:法律资料网 时间:2024-06-26 06:33:20 浏览:9881
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我国信用权立法诸问题研究
----------兼谈律师信用权立法保护
山东德衡律师事务所 王 中
内容摘要：信用权具有财产权和人格权双重属性，这应是立法基点.通过考察我国与外国的信用权立法现状,本文从三个方面立法提出自己观点：民事立法方面,建议不要在《中国民法典*人格权编》中规定，又四种设计方案可供选择；行政立法方面,通过比较可以得出当前信用权立法重点,不是完善民法典信用权规定而应是借信用的行政立法大潮来完善信用权立法；信用权刑事立法可以借鉴著作权刑事立法。本文对信用权立法中的难题解决提出了自己的意见。最后,从实践角度谈谈律师信用权立法保护。
关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法
目录
一、我国信用权立法研究现状
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计的建议
（三）信用权外国立法与认定侵权的难题
三、信用权行政立法研究
(一)当前信用权行政立法特点
(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点
（三）信用行政立法中对信用权的立法保护建议
四、信用权刑事立法研究初探
五、律师信用权的立法保护
一、我国信用权立法研究现状
我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以《中国民法典*人格权发编*信用权（草案）》为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是社会主流，以政协委员提案和中国法学会商法年会将2002年中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下,单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。
我国信用权立法研究，主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表，近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《（草案建议稿）起草说明》提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出《德国民法典》关于信用权的规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典（草案）》学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入《中国民法典（草案）》；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。
而另一条立法战线——随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。
期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为应用范本。
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由
将信用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：
1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明，发达国家信用交易占90%，而我国仅占20%。从反面角度看，只需要列举几个数字就可以说明：全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出，我国每年因信用缺失5855亿元，约占财政的收入37%，中国企业存在五大信用危机：假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失2000亿元，银行胜诉案件执行率只有15%，银行由于讨债直接损失每年约1800亿元，很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场经济的经济属性吗？
2、从法律性质上看，即使主张人格权的杨立新教授也认为， “信用权具有明显的财产性”，“信用利益在具体经济活动中，能够转化为财产利益”①。吴汉东教授主张：“信用不是一种人格利益，而应归类于无形财产的范畴。”②按《德国民法典》第824条信用权侵权认定的规定，信用与“他人的生计或前途”联系在一起，这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。
3、从立法目的看，承认信用权的财产权性质，就能够适用财产权全部赔偿的原则，更能够充分保障权利人的利益。
另一方面，我认为，吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义——“笔者认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价”中，他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性，而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此，否定信用权的人格属性也是偏颇的。
综上，我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点，也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为，信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样，是一种混合权利，更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值（趋向）。这一点是本文从民事、行政、刑事研究问题的基石。
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计建议
基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性分析，若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置，要么删除以免误解。
第一方案，移植到“侵权责任”章中，作为侵权的一种方式，不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。
第二个方案，移植到“第一编 民事权利”中，列在人身权条款后面知识产权条款前面，也能避免信用权的法律属性争议。但该编因为属于原则性规定，信用权具体条文就要删除一部分。
第三个方案，要对民法典权利体系动大手术。在财产权法（物权法/合同法）和人身权法（人格权法/婚姻家庭继承法）后面，设立兼具财产权人身权的“混合型权利”法——其他民事权利法：知识产权、信用权、股份权、物业业主权等新型民事混合权利。图示如下：
财产权（物权---合同债权-----侵权债权）
人身权（人格权---身份权）
混合权利（知识产权、信用权、股权、社员权等）
这也解决了“知识产权法”在民法典体系的位置争议，还解决了股权、物业业主社员权等21世纪民法典新民事权利在民法典上的法律依据问题。同时，在该编最后一条规定：“本法典或者其他法律没有明文规定的民事权利，适用本法典总则的规定，并可以参照本法典分则或者其他法律最相类似的规定。”我认为这是个理想选择。
第四个方案，也可以暂不在《中国民法典》中明文规定。因为信用权不是没有法律规定就不承认的民事权利，只是“不是最佳的直接保护方式”；另外，可以留给单行行政法规、司法解释来保护。这是个无奈的选择。
（三）外国立法比较与认定侵权的难题
1、大陆法系：在形式上，法典性有《德国民法典》第824条、台湾的《中华民国民法典》第432条、《奥地利民法典》第1330条II、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条；专门立法有西班牙通过《个人名誉保护法》保护信用权；没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国；没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《越南民法典》，还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》并没有信用权规定。
2、英美法系：英美法主要是通过商誉（good will）、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式，对商品和财产的诽谤，通常要求加害人恶意为要件。③
3、对信用权侵权难题的处理建议
（1）信用权的界定——啥是信用权？
例如，据报纸报道，某公司老总在大酒店招待重要客户结账时，被告知该信用卡上了“黑名单”，老总认为当着客户的面，丢了面子，事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的问题是侵害的是名誉权吗？应当是信用权。信用权是一项民事权利，信用不是信用权，信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权，要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中，首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题，依赖于具体规则和情形——这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。
----------兼谈律师信用权立法保护
山东德衡律师事务所 王 中
内容摘要：信用权具有财产权和人格权双重属性，这应是立法基点.通过考察我国与外国的信用权立法现状,本文从三个方面立法提出自己观点：民事立法方面,建议不要在《中国民法典*人格权编》中规定，又四种设计方案可供选择；行政立法方面,通过比较可以得出当前信用权立法重点,不是完善民法典信用权规定而应是借信用的行政立法大潮来完善信用权立法；信用权刑事立法可以借鉴著作权刑事立法。本文对信用权立法中的难题解决提出了自己的意见。最后,从实践角度谈谈律师信用权立法保护。
关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法
目录
一、我国信用权立法研究现状
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的理由
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计的建议
（三）信用权外国立法与认定侵权的难题
三、信用权行政立法研究
(一)当前信用权行政立法特点
(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点
（三）信用行政立法中对信用权的立法保护建议
四、信用权刑事立法研究初探
五、律师信用权的立法保护
一、我国信用权立法研究现状
我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以《中国民法典*人格权发编*信用权（草案）》为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是社会主流，以政协委员提案和中国法学会商法年会将2002年中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下,单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。
我国信用权立法研究，主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的《论信用权及其民法保护》为代表，近期以吴汉东的《论信用权》为代表。另外还有苏号朋的《信用权研究》和张新宝的《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在《（草案建议稿）起草说明》提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出《德国民法典》关于信用权的规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供《中国民法典（草案）》学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入《中国民法典（草案）》；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。
而另一条立法战线——随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。
期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为应用范本。
二、信用权民事立法研究
（一）不宜在《中国民法典*人格权编》规定的基本理由
将信用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：
1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明，发达国家信用交易占90%，而我国仅占20%。从反面角度看，只需要列举几个数字就可以说明：全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出，我国每年因信用缺失5855亿元，约占财政的收入37%，中国企业存在五大信用危机：假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失2000亿元，银行胜诉案件执行率只有15%，银行由于讨债直接损失每年约1800亿元，很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场经济的经济属性吗？
2、从法律性质上看，即使主张人格权的杨立新教授也认为， “信用权具有明显的财产性”，“信用利益在具体经济活动中，能够转化为财产利益”①。吴汉东教授主张：“信用不是一种人格利益，而应归类于无形财产的范畴。”②按《德国民法典》第824条信用权侵权认定的规定，信用与“他人的生计或前途”联系在一起，这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。
3、从立法目的看，承认信用权的财产权性质，就能够适用财产权全部赔偿的原则，更能够充分保障权利人的利益。
另一方面，我认为，吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义——“笔者认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价”中，他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性，而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此，否定信用权的人格属性也是偏颇的。
综上，我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点，也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为，信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样，是一种混合权利，更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值（趋向）。这一点是本文从民事、行政、刑事研究问题的基石。
（二）对信用权在《中国民法典》立法设计建议
基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性分析，若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置，要么删除以免误解。
第一方案，移植到“侵权责任”章中，作为侵权的一种方式，不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。
第二个方案，移植到“第一编 民事权利”中，列在人身权条款后面知识产权条款前面，也能避免信用权的法律属性争议。但该编因为属于原则性规定，信用权具体条文就要删除一部分。
第三个方案，要对民法典权利体系动大手术。在财产权法（物权法/合同法）和人身权法（人格权法/婚姻家庭继承法）后面，设立兼具财产权人身权的“混合型权利”法——其他民事权利法：知识产权、信用权、股份权、物业业主权等新型民事混合权利。图示如下：
财产权（物权---合同债权-----侵权债权）
人身权（人格权---身份权）
混合权利（知识产权、信用权、股权、社员权等）
这也解决了“知识产权法”在民法典体系的位置争议，还解决了股权、物业业主社员权等21世纪民法典新民事权利在民法典上的法律依据问题。同时，在该编最后一条规定：“本法典或者其他法律没有明文规定的民事权利，适用本法典总则的规定，并可以参照本法典分则或者其他法律最相类似的规定。”我认为这是个理想选择。
第四个方案，也可以暂不在《中国民法典》中明文规定。因为信用权不是没有法律规定就不承认的民事权利，只是“不是最佳的直接保护方式”；另外，可以留给单行行政法规、司法解释来保护。这是个无奈的选择。
（三）外国立法比较与认定侵权的难题
1、大陆法系：在形式上，法典性有《德国民法典》第824条、台湾的《中华民国民法典》第432条、《奥地利民法典》第1330条II、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条；专门立法有西班牙通过《个人名誉保护法》保护信用权；没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国；没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是《法国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《越南民法典》，还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的《埃塞俄比亚民法典》并没有信用权规定。
2、英美法系：英美法主要是通过商誉（good will）、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式，对商品和财产的诽谤，通常要求加害人恶意为要件。③
3、对信用权侵权难题的处理建议
（1）信用权的界定——啥是信用权？
例如，据报纸报道，某公司老总在大酒店招待重要客户结账时，被告知该信用卡上了“黑名单”，老总认为当着客户的面，丢了面子，事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的问题是侵害的是名誉权吗？应当是信用权。信用权是一项民事权利，信用不是信用权，信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权，要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中，首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题，依赖于具体规则和情形——这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。
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