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司法改革进程中的理性思考————审判组织改革之定位/单华东

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 04:28:53  浏览:9304   来源:法律资料网
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司法改革进程中的理性思考
————审判组织改革之定位

单华东

随着我国改革开放的深入及市场经济体制的逐步建立,人民法院所承担的调整、规范、裁决人们在民商事、知识产权、刑事、行政等方面关系的职能与作用越来越突出。与其相适应,社会公众追求司法公开、公正、民主的要求也更加强烈。党的十六大对我国司法体制改革和改革司法机关的工作机制提出了明确的要求,随着审判方式改革的不断深入,对审判组织改革的呼声越来越高,经过前一阶段改革,审判组织已不断趋向完善。但改革是一个循序渐进的过程,现前的人民法院审判组织设置及做法仍然有许多亟待改进之处,理论界和司法界存在不少争论,笔者认为审判组织改革的思路要进行准确定位,以期有利于改革的不断发展。
一、审判组织改革的目标定位
司法体制改革首先应该是审判组织改革,从体制上保障审判组织能够依法独立办案,独立行使审判权,减少和克服来自法院内部和外部的过度干预,确保审判独立、司法公正,最终实现法官独立,走向法官负责制,当然这是法律的理想状态,也是改革的最终目标。然而任何改革必须结合实际,考虑时间性和地域性,我国的国情决定了我们的审判组织改革应该有步骤、分阶段的进行才能取得成效,实现最终目标,如果要想一步到位,则欲速不达。我们应该从现在开始在较长一段时间内,逐步改革有碍于实现目标的有关制度,以及一些传统的习惯做法。笔者以为,中国现行的审判组织形式不能完全抛弃,其有存在的社会条件和司法基础,我们只有通过不断的完善,充分运用好,使其发挥最佳作用,为实现法官独立——法官负责制准备条件。
我国现行审判组织存在的必要有以下五点:
其一,现行审判组织体现了我国政治体制的一项基本原则——民主集中制原则,在案件审理过程中贯穿了一个民主、监督、制约的思想,以合议制、集体讨论的方式决定问题往往比单个人或数量较少的人讨论决定问题要可靠得多,尤其是在现行的整体司法体制下,加之法官整体素质偏低,独立执法能力较差,由具有一定数量的群体充分发挥各自的智慧与见解来讨论决定问题,弥补法官个人的知识、经验和执法能力的不足,其优点更为明显。
其二,有利于保持司法体制的完整性。现行的司法权是在人大监督下行使,各级法院的人、财、物均由同级的党委、政府管理和支配,法官行使审判权不仅受到同级人大的监督,而且受到同级党委、政府的监督和制约,同时还受到同级检察机关的法定监督,这种体制下的法院独立行使审判权的宪法地位得不到保障,法官更难于完全独立,因此在对法院、法官的管理模式与运作未有质的改变的现有司法体制下,只有保留现有的审判组织形式,与社会发展同步。
其三,现代司法理念还未深入人心,社会接受程度还不够,法院的司法权威和司法威信严重不足。我们在理念上要维护司法权威,树立司法公信力是至高无上的,法院的各种裁判不容否认,正如美国联邦法院的一位大法官说过:“我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻”。但是实践中我们大部分的法官素质与职业化的要求还有很大差距,业务水平还不高,其判决在不同部门及单位的监督下,还不能保证具有不可争论,不能保证其判决的完全正确性,当然,诉讼制度上的不足对之也有较大影响,种种因素造成了司法缺乏权威性。
其四,法官的经济状况,与其责任、义务不相对等。法官的职业特点决定了法官应尽量避免以营利为目的的活动,因而不可能从其他途径获得收入,薪金是其唯一的收入来源,国家应保证法官享有相对优厚的待遇。但长期以来,法官没有自已的工资序列,参照的是公务员序列,不具有具体可操作性,而且党委、政府的各种摊派导致有的基层法院的工资待遇不能保证,而法官作为纠纷的最后裁判者,审判行为作为一种复杂劳动,本身具有的责任特别重大,负担较重,而与其相对应的律师工作则比较轻松,收入水平比法官高得多,同是法律职业,对比显明,“法官下岗当律师”这一本未倒置现象在中国产生就不足为奇。虽然培养法官的廉洁作风不能只凭高收入来保证,但实行高薪制,有利于吸引优秀人才,保持法官队伍稳定,同时保证法官的权利、义务相对等,毕竟中国的法官不是生活在真空中,不能被神化。
其五,审判组织改革必须在现有法律规定的框架内进行,决不能违背法律规定或脱离法律另搞一套,甚至做出与法律规定相矛盾、相冲突的行为。作为司法机关,忠与和遵守法律是其基本特征和关键性的价值取向,不能有法不依,随心所欲,为一种实用价值来牺牲国家法律的尊严与价值。首先在法院干警心中要有法律至上的观念,即使有误的法律,在没有修改之前,也要遵守,法官必须服从于法律,这也是一种司法理念。
要实现法官负责制的目标,有一个渐进的过程,我们目前还做不到,由于上述原因,如果放任法官个体独立,脱离了制约与监督,在各种内外压力下,法官的司法公正较难实现,冤假错案会不断出现,而案件的反复会加重法院的诉累和当事人的诉讼负担,还不如现在加强监督,减少错案发生,须知好的制度在不相适应的环境下也会变成恶的制度,还不如不断完善现行的具有一定优势和存在依据的组织形式和制度。
二、审判组织的权力定位
目前司法机关实行的是“条块结合,以块为主”的行政化管理体制,再加上法院的行政管理制度,从而侵蚀了审判工作制度,行政管理职能与审判职能相融合,滋生了许多弊端,影响了审判独立。就法院与外部关系面言,现行法院是在坚持党的领导和“一府两院”的基本框架内自上而下建立了四级法院体制,地方法院由同级人大产生,司法管辖与行政区划重合,地方各级法院除受上级法院指导外,还受地方同级党委的领导和同级人大的监督,同时又由于人、财、物独立性的欠缺,客观上还受各级政府及其职能部门的制约,法院自身没有人事权,干部由地方党政部门产生,又没有财权,利益与地方紧密相连,法院实质上相同于政府的一个部门,造成了法院只能对地方党政领导负责,而不是纯粹对法律负责。就法院内部而言,审判人员与庭、院长关系是领导与被领导的行政关系,审判管理是按行政机关的管理模式运行的,法官的职级、职务的变化也是依照行政方式来确定的,形成了严格的法官位阶体制,造成“法官不带长,说话也不响”的行政“官本位”。笔者以为要采取相应的措施确保审判权力定位。
其一,在现有的管理体制下要立即实现法院单独序列,进行直管,人、财、物由最高人民法院管理,实难做到,只能要求在法院用人、经费上法定化、程序化。法院干警职级、职务的落实,缺少一个法定程序,弹性很大,往往要法院花精力去与地方党委、政府协调。笔者认为法院要实事求是的列出一个建议,提请全国人大或地方人大通过,以正式法律或地方性法规的形式出台,法律或地方性法规中应包含:明确的法官晋升晋级、福利待遇的标准及程序,当法官达到条件时就依法定的程序提出晋升,没有特定的情况不得否决,缩小地方党委、政府的弹性幅度;按法院人数和每年的案件数明确各级法院应该的财政预算,各级法院每年按法律或地方性法规制定财政预算报人大批准后,就当然应从财政部门支取,财政部门行使的只是一些原则的核实程序,而非决定程序,不得随意克扣预算资金,保证经费流通的合法、公正,摆脱地方对司法权的控制。
其二,对于法院审判管理的行政化我们可以通过审判管理程序化,内部用人程序法定化,强化合议庭权力,明确合议庭与院、庭长的权力定位。一是全面落实合议庭负责制。合议庭一经成立非依法定事由或正当理由不得改变,合议庭对案件负责,除少数上审委会的案件外,合议庭应当“拍板”定夺,院、庭长个人对案件的裁判意见不能随意干预,必须通过法定的程序行使监督权。二是实行行政管理职能与司法职能分离。院、庭长在行政事务上与普通法官是行政领导关系,但对案件审理上,仅能是管理、监督、指导关系,可以对重大疑难案件,亲自参加庭审担任审判长,由直接审理取代听取汇报所起的把关作用;对确有错误的裁决,可依法定程序启动再审程序;通过旁听庭审、检查法律文书、诉讼卷宗等方式,了解审判中存在的问题,提出批评意见等等。三是建立法定的内部用人机制。规范司法行政权的决策机制,防止司法行政中的随意性,增强法院行政决策中的民主性,在法院内部实行以法官为中心的制度,可以在内部设立由法官选举产生的法官会议,行使某些重大司法行政权,如内部用人权等等,使法官的晋升不受行政领导的左右,杜绝法官为了满足自身晋升的需要,视司法公正、维护正义为次要目的,在审判时片面考虑行政领导的思想影响,迎合领导的权力欲。
三、审判组织的职能定位
审判组织的职能就是“审”与“判”的内在关联性所决定的,审理权与裁判权应当具有内在的统一性,审判工作的内在规律决定了不允许只审不判和只判不审的行为存在,但是实践中各种主体对审判主体审判权的侵蚀,审理权与裁权的分离,审判人员的责任心削弱或丧失,非理性意见对裁判结果的支配,影响了司法公正。审判主体独立裁判权的丧失、审判权的分散及多个裁判主体间的重复劳动,使案件不能及时审结,降低了审判效率,加大了诉讼成本。有必要对各个审判组织之间、审判主体与其他主体之间职能定位。
依照《法院组织法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定,合议庭的主要职能是审判普通第一审案件、上诉案件和抗诉案件;独任审判的职能是审判简单的民事案件,轻微的刑事案件和法律另有规定的案件;审判委员会的主要职能是:(1)总结审判工作经验,通过调查、研究,收集审判工作中存在的困难和问题,掌握审判工作态势,分析其原因,提出对策、意见,指导审判实践;探索各项审判工作规律,建章立制,使审判工作更加科学、合理、规范;通过归类讨论决定重大、疑难案件,使带有共性的同类案件的特点和审判经验得到提炼和升华,上升为审判理论,用以指导审判实践。(2)决定民事、行政案件是否再审,发挥其审判监督作用。(3)讨论决定重大的或疑难、复杂的刑事案件,直接参与案件审判活动。
审判长选任制后,院、庭长放权与合议庭,明确了院、庭长的职能是通过担任审判长,发挥示范、指导作用;可以提请复议,发挥管理、监督作用;可以启动再审程序,发挥其审判监督作用;对庭、院内的日常行政事务的管理职能。现在存在的主要是合议庭的案件审委会研究比较随意,合议庭与审判委员会之间讨论决定案件缺少合理划分和平衡,两者之间存在一个职能定位问题。
笔者以为,在现有的体制下,必须充分发挥审判委员会的审判指导与监督职能,明确和限制审判委员会讨论决定案件的范围,还权与合议庭。首先,否定审判委员会只讨论刑事案件的观点,明确审判委员会讨论决定的重大、疑难、复杂案件不仅仅是刑事案件,而且包括民事、行政案件,传统的法律制度主要是刑事法律制度,具有重大影响的也仅是刑事案件,民事、行政案件只是解决人民内部矛盾,不存在对社会有重大影响的性质,故民事诉讼法、行政诉讼法中没有审判委员会讨论案件的规定,但是随着社会主义市场经济的不断发展,社会主义民主法制的不断完善,经济建设上升为主要内容,民事诉讼、行政诉讼领域的新类型案件、疑难复杂案件不断增多,可以适用《人民法院组织法》的原则精神,组织审判委员会讨论此类案件。其次,界定重大、疑难、复杂案件的范围,可采取列举式界定:1、本辖区有重大影响的案件;2、重大的涉外案件;3、人民检察院抗诉的案件;4、上级法院指定下级法院审判的案件;5、可能判处死刑的案件;6、可能被宣告无罪的案件;7、法律规定不明或无明文规定的新类型案件;8、合议庭对认定事实和适用法律存在重大分歧的案件。要明确审委会讨论这些案件并不纯粹是决定案件的定罪量刑,而是为总结审判经验、研究执法问题和审判规律奠定基础。另外,要充分发挥审判案例指导作用,审判委员会讨论决定的案件必须予以公布或编订成册下发给辖区内的法院,作为此类案件定罪、量刑的参考,决定此类案件不再提提交、不允许提交各级审判委员会讨论,为以后的此类审判工作提出规范性的指导意见。院、庭长的职能、审委会的职能定位了,侵蚀合议庭审判职能的基础消失了,合议庭的职能自然会得以强化。
四、审判组织行使职能的程序定位
合议庭由法官或陪审员共同组成,合议庭成员都应参与案件的审理和评议,都应发表自已独立的见解,在表决案件审理结果时,按照少数服从多数的原则作出决定,各合议庭成员都有一票表决权。但是,在现行合议庭审理案件中,合议庭成员参与庭审意识不强、评议案件无独立见解,名义上是合议庭审理案件,实际上是由承办人一人审判,合议庭评议案件往往是承办人的意见占主导地位,其他成员只是原则上表态或者在合议庭笔录上签字,有的甚至是承办人先作出裁决,然后再向其他合议庭成员分别通气,形成了实质上的“合而不议”、“议而不审”的局面。其原因是:合议庭工作实绩的考核及追究责任只针对承办人一人进行,其他成员没有成绩也没有责任,导致其他成员对不是自已主审的案件莫不关心,既缺乏积极性,又没有应有的责任心。
笔者以为,合议庭行使职能的程序必须定位。一是改变承办人为唯一办案主体的错误理念。承办人只是合议庭内部负责处理具体诉讼事务的成员,其工作职责是合议庭内部的不同分工而矣,承办人以合议庭的名义进行诉讼活动,对合议庭负责,没有经合议庭的讨论决定,不得私自行事,其行为后果也应由合议庭承担。二是完善合议程序。庭前要合议,案件分配到合议庭后,要进行合议,按各自专业特点确定由哪一个成员承办及对其他成员进行具体分工,共同制定庭审提纲和要点;庭上要合议,主持庭审的审判长要通过传递纸条、交头接耳或微机联网交流等方式,征求其他成员的意见;庭后要合议,合议庭成员各负其责地就事实认定和法律适用发表意见。三是完善裁判文书签名核稿程序。裁判文书由分工负责的成员拟好后,合议庭每位成员必须认真审核,确保裁判文书上表述认定的事实证据与庭审认定的事实证据一致,同时必须在裁判文书上签名,对裁判文书的内容负责。四是建立科学的工作实绩考评和责任追究机制。对合议庭成员参加合议庭审理案件所付出的劳动予以确认,在平均分配的基础上,给审判长和承办人适当的加分补偿,对其多付出的劳动予以肯定。同时在合议庭内部合理分配责任,实行责任自负原则,在评议时发表正确的意见不承担责任,发表错误意见导致案件错判的多数成员应分别承担相应责任。五是要充分发挥审判长在合议庭审理案件中的指挥、调度作用。在审判长选任制的基础上形成了固定了合议庭,由审判长主持合议庭工作,包括主持庭审、主持合议、在其他成员审核裁判文书后,最后审核、签发裁判文书,但并不是审判长负责制,所的的工作必须由合议庭决定,审判长并不能决定,其仅起组织作用,实质是合议庭负责制。
在司法界和法学理论界要求取消审判委员会的呼声越来越高,笔者以为,由于现有的法律框架没有变,只有在不脱离现有法律规定的基础上完善审判委员会行使职能的程序,最大限度的保证司法公正。
一是审判委员会只对案件的定性、责任分担及法律适用问题进行讨论决定,因其没有参与庭审,没有充分听取双方当事人的辩论,对案件的证据、事实的认定,没有听审的基础,不予讨论,由合议庭完成,在事实、证据认定的基础上对其他问题的讨论就仅是法律理论运用方面指导决定。
二是合议庭通过庭审对事实、证据难以作出认定的案件,本身就说明了其复杂性,此类案件值得总结和探索,从案件审理的实践中积累经验,可以在开庭时说明此案情重大、复杂另行组成合议庭审理,由审判委员会重新组成合议庭,严格按合议庭程序进行审判。
三是严格讨论案件的程序。提交审判委员会讨论的案件,合议庭必须在讨论前3—7天内把详细的审理报告发给委员,给予委员充分的时间进行分析与思考;审判委员会委员必须对审理报告进行认真审阅,并形成书面形式的发言,对案件的定性、责任分担及法律适用提出独立的见解及明确的意见,在讨论时可以进行修改;委员的发言顺序也要有限制,院长作为委员发言必须在最后,承办案件合议庭的庭领导和分管院领导作为委员的,不能先发言,必须在最后院长发言之前进行;审委会结束后,委员必须将其书面发言签名后交会议秘书备案,同时作为工作业绩考核和追究责任的依据。
四是确定由合议庭汇报案件制度。具体可由审判长代表合议庭汇报,全体合议庭成员参与补充汇报,其本身也是汇报主体,这样可以使审判委员会全面了解案情,又尊重了合议庭成员的劳动,同时防止汇报人汇报不全面。
五是逐步形成审判委员会委员的专业化,吸收业务尖子进入审判委员会队伍,确保审判委员会职能的充分发挥,否则程序定位越好,对委员的要求越高,案件讨论的质量就越差。
五、对审判组织的监督定位
目前,对审判组织监督的主体很多,有党委、人大、检察机关、人民群众等等,这里主要探讨法院内部监督的定位。审判长选任制后,强化了合议庭职能,完全放权于合议庭,案件质量有所下降,各个合议庭之间判决不平衡,影响了司法公正,有必要对合议庭采取合法的、适当的程序性监督,同时注意内部监督、指导的规范化、制度化,减少监督的随意性。
笔者以为可以从以下几方面进行监督,一是院、庭长享有判后监督权,认为裁判确有错误的可依照法定程序发动再审程序;二是院、庭长在合议庭评议时,可以列席,期间也可以提出个人意见,但该意见对合议庭不具有约束力,当合议庭意见一致,而院、庭长意见与合议庭意见不一致时,院长可以提请审判委员会讨论,而庭长没有此权力,但应该明确庭长提请审判委员会的建议权;三是院、庭长可以通过旁听开庭、检查裁判文书、诉讼卷宗等方式,了解合议庭工作中存在的问题,提出批评,对存在的问题要有记载,同时对审限临近的案件进行督促;四是院、庭长下放裁判文书签发权,只是表明其对合议庭决定案件没有干预权,并不代表其不可以签发裁判文书,为了保证裁判文书的质量,院、庭长可以在审判长签发后,对裁判文书的撰写格式及文字表述进行最后把关,但不改变合议庭对案件的审理判决结果。


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中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府关于中国派遣医务人员赴纳米比亚工作的议定书(1995年)

中国政府 纳米比亚共和国政府


中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府关于中国派遣医务人员赴纳米比亚工作的议定书


(签订日期1995年11月3日 生效日期1995年10月20日)
  鉴于纳米比亚共和国政府和中华人民共和国政府愿意进一步发展两国在卫生工作领域的友好合作关系;
  鉴于中华人民共和国政府(以下简称派遣方)和纳米比亚共和国政府(以下简称接收方)就向纳米比亚派遣针灸医生进行了协商;双方达成协议如下:

  第一条 应接收方邀请,派遣方向接收方提供两名针灸医生和两名针灸护士(以下简称专家)到纳米比亚工作。

  第二条 派遣方应保证专家具备必要的行医资格和临床经验,是中华人民共和国承认的医生并具备在纳米比亚共和国注册或批准行医的条件。

  第三条 专家主要在温德和克国立综合医院工作。
  接收方可安排专家到需要他们的地方进行工作,也可让他们在指定的地方工作。但须事先与中华人民共和国驻纳米比亚共和国大使馆协商。

  第四条 接收方应为专家开展工作提供必要的条件。

  第五条 专家在医院院长、顾问医生或者接收方指定的监督员的监督下,在医院的理疗科工作。

  第六条 专家在纳米比亚工作期为两年,期满后,经双方同意,可延长一年。

  第七条 专家每天或每周的工作时间与纳米比亚公务员相同。

  第八条 专家在纳米比亚工作所需要的针灸器械和中成药由派遣方无偿提供,接收方负责这些器械和药品在纳米比亚的报关和提取手续,并用纳元支付有关费用,但派遣方需提前向接收方提交药品和器械清单,接收方同意清单内容和有关费用,并且清单上所列器械和药品需符合纳米比亚现行的药品和有关物资的进口管理条例。

  第九条 接收方为四名专家提供:
  (1)工作开始时北京至温德和克经济舱机票;
  (2)工作结束时温德和克至北京的经济舱机票及每人二十公斤的行李超重费;
  (3)根据第十五条规定工作期满十一个月后专家休假期间温德和克至北京往返的经济舱机票及每人十公斤的行李超重费。

  第十条 专家在纳米比亚工作期间,接收方按月将专家每人每天四十六纳元的生活费拨给派遣方驻纳米比亚大使馆。纳元的购买力对公布的物价指数发生变化时,经双方同意后对专家生活费标准进行调整。如专家工作不满一个月时,其生活费按天数计算。

  第十一条 接收方为专家提供与其他志愿者和专家同等标准的带家俱的住房。

  第十二条 如专家住地与工作地点超过步行距离,接收方应为专家提供每天上下班的交通工具。

  第十三条 如果要求专家去纳米比亚其他地方出差,接收方应提供交通工具并报销有关费用,其标准与其他志愿者或专家相同。

  第十四条 专家有权享受纳米比亚政府规定的假日。

  第十五条 专家在纳米比亚工作十一个月后享有三十天休假。休假期间专家回派遣方国家和来接收方国家时的途中时间不得超过七天,该时间不包括在休假期内。

  第十六条 专家在纳米比亚工作期间,接收方为其免费提供医疗服务、牙病治疗、住院及药品,但不包括安装假体费用。如遇伤亡,接收方负责遣返伤员和死者遗体的费用。

  第十七条 派遣方应在所选派的专家抵达前至少三十天将其姓名和有关材料、抵离日期及护照内容告接收方。

  第十八条 派遣方有权替换或解除专家,但必须提前三十天通知接收方(紧急情况除外),由此产生的费用由派遣方负担。

  第十九条 接收方可以要求派遣方替换或解除某位专家,但需说明理由,由此产生的费用由派遣方负责。

  第二十条 双方同意在专家往返派遣国和接收国之间选用最经济和快捷的路线。

  第二十一条 接收方负责为专家办理签证和其他入出纳米比亚国境及在纳米比亚居留的有关手续和文件。

  第二十二条 遵照纳米比亚现行的法律和规定,接收方应免除专家根据本协议在纳米比亚行医所需要和进口物资的关税及销售税。

  第二十三条 在专家到达接收方国家之前,派遣方应使其英文书面和口头表达能力达到流利标准,以满足接收方的要求。

  第二十四条 本协议如有未尽事宜,或在执行中发生异议,应由双方通过友好协商解决。

  第二十五条 本协议自签字之日起生效,有效期两年。
  如接收方愿延长或重签协议,须提前三个月书面通知派遣方,经协商一致方可生效。
  如其中一方欲中止协议,须提前三个月书面通知对方,并通过谈判协商一致后方可生效。
  本协议于一九九五年十月二十日在温德和克签订,用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

    中华人民共和国政府        纳米比亚共和国政府
     代    表           代    表
       安永玉              伊扬波

     关于中国医务人员赴纳米比亚工作的议定书呈请备案的函

国务院外事办公室:
  中华人民共和国政府和纳米比亚共和国政府关于中国派遣医务人员赴纳米比亚工作的议定书,于1995年10月20日,由我驻纳米比亚使馆安永玉大使和纳米比亚卫生与社会服务部尼克·伊扬波部长分别代表本国政府在温得和克签字。现将议定书副本呈请备案。议定书正本(中、英文)已送外交部存档。
传统中国哲学与争端解决

波比.K.Y.王著
宋飞 译

(本文译自《香港法律学刊》(英文版),第30卷,第2册,2000年,第315页。此次翻译未经原作者及编著者的同意,故仅供学术研究使用。)

导论
在任何社会,争端都应和平解决。如果存有过多尚未解决的争端,人们就不能彼此保持良好关系,社会的宁静也会受到威胁。在理论层次上,争端是指“通常最初双方协商不成而经过一些标准的程序表现的公开主张。”要解决争端,就必须有解决争端的组织存在。争端解决组织可以许多形式组成。简言之,它们可分为诉讼型和调解型两类。传统中国社会的一个显著特征就是它解决争端采用调解。古代中国的争端常以仲裁和调解解决。正如美国仲裁协会前任会长所言,“传统中国观是通过无比友好的谈判来解决争端。”
中国人喜欢用法律以外的方式解决争端的历史原因在于公平正义感。其目标是为了维持社会和谐,即“中国人的人际关系的最终目标”。只要可以,争端就以相互妥协的方式加以解决。在参加仲裁时更是如此。可见,即便在如今的中国社会,“参加仲裁的每一个人仍会被告知他必须降低要求,否则‘就吃亏’这样一类话。因此,如果一方坚持要为其‘权利’彻底辩护或要求完全恢复原状,那么他就不应再选择仲裁。”
无论文化如何不同,对任何社会这可能都是平等适用的。在传统中国人和现代西方关于争端解决的观念之间,存在着一些相似之处。不能下结论认为只有中国传统社会喜欢仲裁或调解。在现代西方社会,仲裁频频用于解决诸如婚姻有关的纠纷,而诉讼似乎用于解决商业、合同或侵权纠纷。但中国传统观对各类争端都一样。这似乎表明西方和传统中国在争端解决上观念有所不同。
在西方,“传统已将诉讼留给律师,希望他们在法律基础上解决商业纠纷。”对一些西方人来说,中国观念不可接受:法定权利怎么能放弃?普通法的基本原则,正如胡曼所言,是“财产、权利、义务不受限制。”法院给出的判决“要么让你什么都有,要么让你一无所有。”即便平等规则也不能改变基督教义。如果有争端存在,诉讼方式就会被采用,而且案件判决取决于当事人的实力。在法院系统流行一句话,“公众关注的不是鼓励当事人尝试和平解决以达到最轻微的利益调整。”因为“在社会大众看来,这种解决方式是懦弱的表现,”而且“正义也不会因此而实现”。但是,对追求提高审判效率的西方人来说,中国模式是一个潜在的思想宝藏。
值得肯定的是,中国传统文化从没丧失其影响力,甚至在中华人民共和国成立以后也是如此。的确,它在过去曾受批判,而且1949年之后出生的几代人都没有受过它的教育。但是,一名北京官员承认,在文革那样无法无天的时代,“传统”在处理个人和商业纠纷上起着部分作用。因此,对这样一种有着极大影响力和反弹力的文化的深入理解,不仅具有学术价值,而且还有利于提升解决现代争端的水平。
在传统中国,厌诉历史悠久。有不少谚语反映了这种态度,如“饿死也不当贼:烦死也不告状”、“想活别打官司,想死别进地狱。”其原因之一是诉讼人遭衙门的讼师和衙役盘剥,衙役和走卒就靠这个吃饭。另外,规避诉讼也在一个比较深的层面上反映了中国的文化和哲学。不同的哲学流派在避免争端上都持认同态度。他们认为争端(当事人各方冲突的表白)扰乱了社会的和谐秩序和宇宙的总体秩序。因为,按照中国人的世界观,人与自然相互交织,形成一个无法分离的整体而延续存在...和谐或一元的思想,被中国人不断变化地加以表达,来强调其主旨。
因此,用于解决争端的诉讼方式受到批判。毫无疑问,儒家在这一点上起了主要作用,道家、法家、佛教和墨家也涉足其中。除了佛教是起源于印度的,其它流派都可在中国早期哲学著作《易经》中找到根据。在《易经》中,诉讼方式受到批判因为它最终给有关各方带来灾难。这给传统中国争端解决定下了基调。
但不能认为中国哲学一层不变。就拿儒家为例吧。汉代的儒家与孔子自己的哲学有相当不同之处,它与宋代的儒家也有区别。尽管如此,他们有一点还是一样:即应避免诉讼。在此,我们可以把不同时代的儒家看成是一派。在讨论其它学派也可以这样。但也不能认为所有的儒家都反对诉讼。有一些就认为诉讼不可避免,甚至认为诉讼有好结果。他们的观点也应加以考虑。
和谐
歌颂和谐是中国传统文化的主题。人们只要和睦相处、相互尊重就有可能和谐。因此,传统中国的司法官吏的作用就与现代社会的法官不同。司法官吏的首要任务是教育人们注意举止。据说,在舜帝任命皋陶为中国历史上的第一个法官时,任命一词强调的就是后者有教人法律的职责 。司法制度的最终目标,按照孔子的说法,就是营造一个没有争端或犯罪、更适于居住的社会。采用法律或惩罚是想建立一个没有这些东西的理想社会。在汉及其后的朝代 ,政府都变相地采用法律。他们都认识到法律存在的切实需要,认同仅靠教育和道德引导不足以使人们具有良好形为。而法律则能够。
不同学派都歌颂和谐。荀子,孔子的一个追随者,将它与社会结构的调整联系在一起。他说,人类拥有至关重要的呼吸、生命和知觉,再加上一种道德与正义感。这就是他们成为世界上最高贵物种的原因。在体力上,他们不比一头公牛厉害,在速度上,他们比不上马:但马和牛却被人役使。为什么?我认为是因为只有人才能形成社会而动物不能。人为什么能形成社会?我认为是由于社会分类。社会划分怎样转化为行为?我认为是因为人类的道德与正义感。因此,如果他们的道德与正义感应用于社会分类,和谐就会产生。如果在种类间存在和谐,就会产生联合:如果联合,就会产生巨大的体力;如果有巨大的体力,真力就会产生;真力产生,就能战胜万物...如果社会不是基于社会划分而形成,就会产生争端;如果有争端,接着就发生无序;如果存在无序,就发生支离破碎;如果存在支离破碎,就会出现软弱;如果存在软弱,就不可能战胜万物。这就是为什么即便在最短时刻也不能忽视规距和道德原则。
在这里,道德和正义促成社会和谐。其结果使社会结构形成。
在传统中国,“个人被融于社会,并附属于群体与和谐观中。”和谐观假定社会最初处于万物各得其所的完美理想状态。这种状态后来被打破。为保持和谐,必须顺应天道。以这种天人合一观,人道最终得到天道的预兆。这种思想至今仍具有影响力。
对中国人来说,社会和平不意味着每个成员的主体权利得以协调。他们认为,正如西方人所说的,社会不是为个人利益而存在的:它早就有了,不以人的意志为转移,因此它一直处于和平状态 ---除非其中一分子打乱了它。
这给中国式的争端解决提供了哲学基础:争端或冲突是坏事因为它扰乱了和谐,预防争端比事后解决要好。
儒家
因为在传统中国社会仲裁较多,儒家思想常被借用。对儒家来说,成功解决争端的关键不是维护受害者权益或判给无过错方以损害赔偿,而是用道德规则教育当事人。这些规则中蕴含有中庸和忍让思想。中庸思想防止人们采取直接冲突或极端措施(如诉讼或暴力)以捍卫自己的权利。忍让思想不让人们坚持维护自己的利益,哪怕自己有权享有。“忍让反映了群体优于个人的思想,它要求冲突双方相互妥协以重建公平。”
如果人们遵循这些思想,他们就会始终为他人的需要和感受考虑,并运用自制来防止争端。君子不与人争。他不应只为自己利益,尤其是当这样会使他人受损时。追求物质利益要让位于保持和谐。道德的基本规范就是“己所不欲,勿施于人。”
如果社会上的所有成员都照着做,当然不会有争端。进一步讲,儒家思想的本质是完善自我。即使他人没做好,君子也要做好。儒家相信每个人最终都能被教育成君子。儒家愿意接受任何侵犯自己权益的行为以向他人证明自己是怎么做的。这样,就会有更多的人被教育成君子,争端也就会变少,即使有一点也能很好地加以解决。
儒家道德规范对外表现为礼。歌颂礼反映了儒家传统思想。“礼的普遍效力基于古代圣贤开创天人合一的事实而产生”。
儒家的世界观实质上是静态的。否则,古代圣贤的智慧无法形成规范后代人行为的礼的基础。按照这种世界观,原始的和谐是完美的。任何变化都只会扰乱它。其实,孔子是古代最著名的中国传统思想家。他曾承认自己只在传播传统思想而没有创新。他也曾自豪地指出他所推崇的礼是周代的东西。在一个封闭的条件下,习惯成了规范人际关系的最好准则。在社会或经济停滞不前的情况下,人们可以仅靠遵循习惯来避免冲突。这样,习惯就更为人所接受,因此社会和谐就得以维持。长者被视为权威,因为他们似乎知道地更多。这种假设是产生服从权威的态度的原因之一。
正如儒家看到的,一个人与不同的人保持着各种各样的关系。两人之间的权利和义务随着他们关系的改变而改变,而礼则明确了他们待人接物的适当方式。如果人人都接受儒家规范并遵徇礼,社会将会和谐。那么防止争端的最好方式将是教育人们遵循礼并不要有太多的欲望。但是,如果有争端,解决它的过程将被视为一次对冲突各方进行道德教育的机会。其目标是教人怎样按礼去做。
法家
在战国时期,法家的中心思想是强国。每个诸侯的欲望都是称帝。为了达到这一点,法家提出“法治”原则,其含义是要求人们必须遵守国法,不做法律禁止之事。人们之间的争端会削弱一个国家。为打赢官司,冲突各方需要花费时间和资源。如果有过多的人际纠纷,国家的终合国力只会锐减。为了强国,法家采取防止争端的严厉措施。
争端预防也与法家的以法为本思想有关。商鞅认为,人类社会最初并无法律,因为古代的人过着一种简朴的生活。后来,人们倾向于拉关系并开始扩展其自我利益。结果,冲突和争端不可避免地发生了。社会上的强者和多数人在弱者和少数人面前占有优势,并利用后者。为避免冲突和争端,古代圣贤基于规范人际关系的目的而制定了法律,限定了他们的权利和义务,并区分了所有权。按照这种理论,争端预防是法律的目的之一。法律是实现这一目的的工具,按照慎到的观点,它是良好行为的标准。尤其是它强调了所有权和财产权的重要性。他说:“一兔走,百人追之,分未定也。积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也。”
按照慎到的观点,争端预防的成功取决于所有权定义的范围。法律应尽可能细化,不给争端留有空间。
正因为强调争端预防,法家对争端解决就不是特别关注了。在理论上,考虑这个问题没有必要。有一套好的法律,就不应有争端。哪里有争端,哪里就应按照法律解决。当事人打官司的好处是判决的基础。如果没有法律来控制局面,那么法律就应进一步完善以解决存在的问题。其目标就是对未来出现类似问题进行预防。
墨家
虽然总的来说,墨家 思想不被诸侯所接受,在战国时期它还是很有影响力。墨子,并不明确表示人们不应与他人存有争端。虽然如此,我们仍可推断他是颂扬和谐的。到墨子时,中国正处于动荡之;“饥者不得食,寒者不得衣,劳者不得息。”
因此,冲突和争端不可避免。墨家相信痛苦只有一个原因:人们相互不爱惜。为解决这个问题,墨子主张人们应。如果这样,社会就会出现“强不持弱,众不劫寡,富不侮贫,贵不傲贱,诈不欺愚”的局面。在这个什么都不会出现的社会里,就不应再考虑诉讼,事实上也没必要了,因为总体上人们将不存在一点争端。
墨子不光嘴上说,也将其主张付诸实践。在战国时期,他们组建了一个高度纪律化的行动组织。其首领称为巨子。其它成员称为墨者。巨子对他们发号施令,也能处决他们。其目地是改造世界使之更利于居住。
应该指出,墨家采用了一种功利的观点来推广其“兼爱”思想。他们表示,爱他人必将最终让全体受益。这种态度的根源在于墨家对人性的信任。人们存在争端有两个原因。其主要原因是人是自私的。由于自私,人们为扩展其自身利益可以不择手段,哪怕伤害他人。另一理由是辨别是非没有标准。当存在不同标准,争端就不可避免。处理争端的最好办法,要么是解决,要么仍用坚持天道的预防争端规则。正如墨家所理解的,这一规则是“兼天下而爱之”。
墨子用一种悲观的论点看待人性。他不认为人们没有外界干预就能考虑周全。在这一点上,他与法家是一样的。但这两个学派的解决方案各有不同。法家采用惩罚,墨子采用诱导。墨子主张,诱导最终可使人人都彼此爱惜(“兼爱”)。
道家
道家的中心思想是个人主义。因为道家关注的不是人际关系,他们从不细化人们为人处事的规范。但同其他学派一样,道家也带有和谐思想。这不难理解,因为儒、法、道三家都是在动荡的春秋战国时期发展起来的。进一步讲,这也涉及其对衰退的偏好。对道家来说,事物的初始阶段是最好的。这种见解并不少见。事实上,在每个文明的神话时代,和谐常被颂扬以充当自然秩序,也被用在人类社会的原始状态。中国传统文化的特性,特别是在道、儒两家看来,就是这个被颂扬并持续了两千多年的和谐。
对庄子来说,与自然保持一致,与他人保持和睦关系,是一件最快乐的事情。与他人发生争端,受到公众的谴责。道家以自制作为必要元素来构筑和谐社会。正如老子所言,“罪莫大于多欲,祸莫大于不知足。”
人们存有争端是因为他们有欲望并不知足。老子提出,人应尽量无欲。因此,他们不应斤斤计较。老子视争端为坏事。他为人们给出指导性原则,而不直言其主张:“圣人不积既以为人已愈有,既以与人己愈多。”
老子描述的理想社会没有争端。从其字面理解,可以认为是每个人过着完全隔离、不与他人来往的生活。不鼓励为私权斗争。老子主张,如果没有争端,大家会很开心。尽管说人不应为私权斗争,但他在表达这一意思时态度并不拐弯抹角。他相信作出忍让的人最终将拥有更多。天道偏爱保持自然,越无为越能持久。其实,一个与世无争的人才是顺应天道的。这一思想称为“天道无为”。因此,天道损有余而奉不足。避免诉讼的最终会获胜。总的来说,原则上应是:“不要发生争端,采用调解。”
根据老子的说法,法律没必要存在也不会被接受。建立理想社会的第一步就是摒弃法律。其思想是为了让人回归到天真状态。这一观念产生的理由是是“法令滋彰,道贼多有。”这不是法律虚无主义。老子并没有说不应遵循规则。起码天道是必须遵守的。其基本精髓是“人法地,地法天,天法道,道法自然。”
这可能是自然法的中国版本。尽管认为天道无情,老子仍主张天道老是偏袒好人。因为制定法律是为了颠覆天道,如“损不足而奉有余”,这与天道是相违的。因此应摒弃法律。庄子也持同一观点,他主张“避斗折衡,而民不争”。
并不意味着这遵循规则的人将情况更好。一个人如果犯了错或贪得无厌,最终仍将被上天惩罚,因为“天网恢恢,疏而不漏。”
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